文 / 鍾運凱 案例：老張於民國107 年7 月1 日出租房屋給小李作為住宅使用，租期2 年，每月租金1 萬元，押金2 萬元。到了109 年6 月30 日租期屆滿，雙方沒有續約，但小李繼續居住，並且按時繳房租，老張也沒有表示反對，就這樣持續了半年。然而小李因為失業，110 年1 月及2月沒繳房租。試問，此時房東老張可以要求小李搬家嗎？ 解析：一、民法的不定期租約民法第451 條規定：「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」本題的租約期滿後，小李沒有搬遷繼續居住，老張也沒有即時表示反對，因此該租約已變成「不定期租約」。民法第450 條：「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。」因此，如果按照民法的規定，老張可以隨時終止該「不定期租約」，要求小李搬家。 二、土地法的不定期租約雖然依照民法規定，不定期租約雙方都有權隨時終止，但土地法第100 條特別規定：「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋：一、出租人收回自住或重新建築時。二、承租人違反民法第443 條第1 項之規定轉租於他人時。三、承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，達2個月以上時。四、承租人以房屋供違反法令之使用時。五、承租人違反租賃契約時。六、承租人損壞出租人之房屋或附著財物，而不為相當之賠償時。」由於土地法關於「房屋租用」的相關規定，屬於民法租賃的特別法，應優先適用土地法，因此房東不能依前述民法的規定隨時終止不定期租約，只能在土地法第100 條各款情形才能終止。而前述第3 款規定，必須房客所欠租金「扣除押金後」仍欠2 個月租金額以上，才可以終止，小李只積欠租金2 萬元，扣掉押金後等於沒欠租金。因此房東老張還是不能終止租約收回房屋。三、租賃專法的提前終止租約「租賃住宅市場發展及管理條例」（簡稱租賃專法）已於民國107年6 月27 日正式施行，本題租約簽訂於107 年7 月1 日，且為住宅租賃，應優先適用租賃專法，優先於前述的民法及土地法。租賃專法第10 條第1 項規定：「租賃期間發生下列情形之一者，出租人得提前終止租賃契約，且承租人不得要求任何賠償：一、承租人毀損租賃住宅或附屬設備，不為修繕或相當之賠償。二、承租人遲付租金或費用，達2 個月之租額，經催告仍拒繳。三、承租人未經出租人書面同意，將租賃住宅轉租於他人。四、出租人為重新建築而必要收回。五、其他依法律規定得提前終止租賃契約。」雖然本條規定的是「提前」終止租約，似乎針對租期屆滿前的提前終止，但在租約期滿後轉為不定期租賃的情形亦可適用。依第2 款規定，只要欠租達2 個月，經催告仍拒繳，房東不需要先以押金抵償就可以終止租約。四、結論在租賃專法尚未實施前，依土地法的規定，必須在「扣除押金後」再欠租達2 個月，房東才可以終止租約。但本題的租約簽訂時，租賃專法已經實施，只要房客欠繳租金達2 個月，房東無須扣除押金就可以終止租約。但要注意，終止租約前房東還是必須先行催告，訂一個相當期間向房客催繳租金；房客逾期仍未繳租，房東才可以終止租約，要求房客搬遷。此外，上述租賃專法只是針對「住宅租賃」的特別規定，如果是住宅以外的房屋租賃，例如辦公室、店面、廠房等，仍應適用土地法，須扣除押金後還欠2 個月，房東才可以終止租約。  

文 / 鍾運凱 案例：張三向李四購買一棟房屋，雙方在簽訂真正的買賣契約書後，為了使買方張三取得高額貸款，雙方又簽訂第二份價格較高的「假合約」，然後由知情的代書王五持以向銀行申辦貸款，並以假合約的價格申報實價登錄。試問：張三、李四、王五有何犯罪行為？   解析：一、假合約無效由於銀行審核貸款額度，須考慮作為抵押品的不動產價值，因此該不動產買賣契約書是銀行審核貸款時的一項重要參考。當事人為了申請到較高的貸款額度，訂立一份價格較高的買賣契約書，坊間有俗稱「技術合約」，實際上就是假合約。由於該假合約的價格並非當事人約定實際要履行的義務，在民事上屬於「通謀虛偽意思表示」，依民法第87 條第1 項規定，該假合約是無效的。二、不成立刑法第210條之偽造文書罪「偽造私文書罪」成立的要件，必須是「無制作權人，冒用他人名義製作文書」，否則不會構成本罪。最高法院28 年上字第3689 號判例：「偽造私文書罪，除從事業務之人，明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書外，以偽造他人名義之私文書為構成要件，若與作成文書名義人，雙方通謀而制作虛偽之普通文書，此項文書所載之意思表示，雖在民法上以無效為原則，究不構成偽造文書之罪。」47 年台上字第365 號判例：「刑法第210 條之偽造文書罪，指無制作權不法制作者而言，若自己之文書，縱有不實之記載，要難構成本條之罪。」換句話說，必須是「甲」冒用「乙」的名義製作文書（並且沒有乙的授權），甲才會構成偽造文書罪。如果甲以自己的名義製作文書，就算內容不實，也不會構成本罪。本題張三和李四另行簽訂的買賣契約雖然是「假合約」，其契約當事人仍是張三和李四，並沒有冒用其他人的名義，因此不會成立偽造文書罪，代書王五也不會成為偽造文書的共犯。假如本題是張三與代書王五共謀，瞞著賣方李四製作另一份買賣契約書，並且冒簽李四的姓名，這樣就會構成偽造文書罪了。三、可能成立刑法第339條的「詐欺取財罪」張三與李四共同製作內容不實（價格較高）的假合約，誤導銀行對於貸款擔保品的估價，等於以詐術陷被害人（銀行）於錯誤，再基於其錯誤判斷而交付財物（貸款），因此構成詐欺取財罪，最高可處5 年以下有期徒刑。代書王五明知該契約書內容不實，卻持以向銀行申辦貸款，雖然他沒有直接製作契約書，但其行為已經構成「詐術」的一部分，因此也是詐欺罪的共同正犯。四、王五可能構成刑法第214條的「使公務員登載不實罪」依地政士法第26 條之1，地政士應於過戶辦竣後30 日內，向主管機關申報登錄成交案件實際資訊，也就是「實價登錄」。如果申報的內容不實，除了依同法第51 條之1將遭罰3 萬至15 萬元以外，是否也會構成刑法第214 條的「使公務員登載不實罪」？經人民提出申請，由公務機關登載於職務上所掌管的公文書，有二種情形：一、只要提出申請或申報，公務機關就依照申報的內容予以登載，不會在登載前對內容加以審查，例如公司登記或不動產實價登錄。二、申報後，公務機關須經審查，認為內容真實才加以登載，例如訴訟時向法院提出證據。只有前者內容不實才會構成犯罪，後者不會。代書王五如果以假合約的不實價格申報實價登錄，即成立「使公務員登載不實罪」，最高可處3年以下有期徒刑。五、王五可能構成刑法第215條的「業務上登載不實罪」依地政士法第25 條第1 項：「地政士應置業務紀錄簿，記載受託案件辦理情形。」如果代書王五在其業務紀錄簿上記載的是假合約內容，即構成刑法第215 條規定「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人」的業務上登載不實罪，最高可處3 年以下有期徒刑。六、結論買賣雙方以自己名義簽訂一份價格不實的契約書，雖然不構成偽造文書罪，但以不實的契約書向銀行申辦貸款，等於以詐術誤導銀行，對該抵押之不動產價值產生誤判，因此可能構成詐欺取財或得利罪；如果代書知情而參與，也會構成共犯。此外，代書如果以不實的價格申報實價登錄，或將假合約內容登載於業務紀錄簿，將另構成使公務員登載不實罪及業務上登載不實罪。總之，為圖小利親身試法，實屬得不償失。  

【文 / 鍾運凱】 案例：老王與大雄共有一筆土地，各有應有部分二分之一。老王過世後，其應有部分由王一、王二、王三等人共同繼承。由於共有人之間協議分割不成，於是王一訴請法院判決變價分割。變價分割之判決確定後，王一聲請執行法院拍賣公同共有之部分，試問：何人得行使優先承買權？   一、繼承登記與分割遺產王一、王二、王三因繼承取得土地應有部分，屬於「遺產」。民法第1151 條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」所謂公同共有，是指數人基於同一特定之法律關係而共有一物，民法第829 條規定：「公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物。」因此，王一、王二、王三要「分割共有土地」之前，必須先「分割遺產」。任一繼承人均得隨時請求分割遺產，假如被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，或禁止分割遺產，則必須依照遺囑所定。以遺囑禁止分割遺產，其禁止之效力以10 年為限。不過遺產如果是不動產，分割前必須先辦理繼承登記。如逾1 年未辦理登記，依土地法第73 條之1 規定，地政機關應公告3 個月，逾期仍未辦理，地政機關將造冊列管，列管15 年均未辦理繼承登記者，將公開標售；標售時，繼承人、合法使用人或其他共有人有優先購買權。標售所得之價款存於國庫專戶，繼承人可在10 年內申請提領，逾期未領該價款歸屬國庫。二、分割遺產與分割共有物繼承登記不需要全體繼承人偕同辦理，任一繼承人均可單獨為之。但分割遺產必須全體繼承人達成協議；協議不成，任一繼承人得訴請法院判決分割。遺產分割的目的在於消滅繼承人之間的公同關係，將「公同共有」變為「分別共有」；而分割共有物則是將「分別共有」變成「單獨所有」，例如按其應有部分，將一筆土地分割為數筆土地。本題王一、王二、王三如果對於遺產分割協議不成，王一自得訴請法院分割，但王一可否在分割遺產的訴訟中，合併提出分割共有物之訴？實務上認為不可，例如最高法院30 年上字第202 號判例：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151 條定有明文。被上訴人自不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受。」最高法院88 年度台上字第2837 號判決：「民法第1164 條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中各個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非各個財產公同共有關係之消滅。上訴人既依民法第1164 條規定訴請分割遺產，除非依民法第828 條、第829 條規定，經全體公同共有人同意，僅就特定財產為分割，否則依法自應以全部遺產為分割對象。」換言之，「分割共有物」必須按照各共有人之「應有部分」，然而王一、王二、王三在遺產分割之判決確定前，只有對全體遺產的「應繼分」，並無該筆土地的「應有部分」，因此必須等分割遺產判決確定後，才能依分割遺產的結果（變成分別共有），依其應有部分請求分割共有物。 三、變賣共有物時，誰有優先購買權？依民法第824 條第2 項第2 款規定：「原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。」又依同法條第7 項規定：「變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，有二人以上願優先承買者，以抽籤定之。」此項優先購買權之規定，其立法目的在於變賣共有物分配價金時，為使共有人仍能繼續其投資規劃，維持共有物之經濟效益，並兼顧共有人對共有物之特殊感情。因此實務上認為，民法第824 條第7 款之優先購買權，應優先適用於土地法第34 條之1 第4 項之優先購買權。本題王一、王二、王三聲請變賣其土地應有部分（二分之一）時，王一、王二、王三得先依民法第824條第7 款主張優先購買權；如果王一、王二、王三均不行使優先購買權，共有人大雄才能依土地法第34條之1 第4 項主張其優先購買權。  

【文 / 鍾運凱】 案例：乙是A 屋所有權人，將A 屋出租予丙，租賃期限內，乙又將A 屋出售予甲，甲亦同意承受該租約。不料，辦理過戶完畢後，尚未點交前，承租人丙竟遭人謀害，地點在A 屋室內。試問：甲可否解除買賣契約？   解析：一、買賣不破租賃民法第425 條規定：「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5 年或未定期限者，不適用之。」首先應視甲、丙間的租賃契約是否曾經辦理公證；若有，買賣點交後，甲須承受出租人地位，在該租約期限內不得收回自用；若未經公證，再視該租約的期限，若未超過5 年，甲仍承受出租人地位；若超過5 年，甲不受該租約的拘束，得請求丙搬遷交還A 屋。二、契約承受與債權讓與上述買賣不破租賃，是在買賣雙方未約定的情況下，法律規定的效果；如果當事人之間有約定，應優先適用其約定。本題甲、乙買賣契約有約定買方甲應承受租約，則無論該租約有無經公證，或其期限長短，甲都有承受租約的義務。然而承受租約在性質上是「變更出租人」，形同租賃契約之變換，須經承租人同意才能生效，實務上往往以三方（買方、賣方、承租人）換約，亦即買方與承租人另訂新約，並廢止原租約。倘若未經承租人同意，買賣雙方只是讓與「出租人的權利」，則租賃當事人並沒有變動，構成出租人權利義務分離的情形。例如乙僅將出租「債權」讓與給甲，甲於租賃物交付後有收取租金的權利，但甲並未承受出租人的「義務」（債務承擔須經債權人之承認），例如修繕租賃物的義務，丙仍得請求原出租人乙履行，如此結果極為不妥，因此換約是有必要的。 三、危險負擔民法第373 條規定：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」買賣標的物在交付前，其利益（例如收取租金）及危險（例如標的物毀損）均由賣方負擔，換言之，如果標的物在交付前毀損或發生瑕疵，買方得主張賣方給付不能，或基於瑕疵擔保解除契約或減少價金；反之，如果交付後毀損或發生瑕疵，買方仍應支付全額價金。買賣動產，其所有權移轉以「交付」為準，而不動產以「登記」為準，所有權移轉登記完畢時，買方即取得標的物所有權。然而前述危險負擔以「交付」為準，無論買賣標的是動產還是不動產皆同，因此，在不動產之買賣，「產權移轉」與「危險負擔」的時點不同，產權移轉登記（過戶）後，點交前，所有權人為買方，而危險負擔仍是賣方。 四、點交的意義所謂「交付」（一般在不動產稱為點交）是指移轉標的物之占有；所謂占有，是指當事人能以其實力支配標的物。民法第940 條：「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」第941 條：「地上權人、農育權人、典權人、質權人、承租人、受寄人，或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人。」就本案例而言，A 屋之「直接占有人」是承租人丙，「間接占有人」是乙；乙將A 屋出售予甲，除了必須將A 屋過戶登記給甲，也有將其「間接占有」移轉給甲的義務。那麼「間接占有」應如何移轉？依前述民法第941 條之規定，丙的直接占有是基於租賃契約，「出租人」是間接占有人，因此「出租人變更」就等於「移轉間接占有」；出租人由乙變成甲之同時，甲即為間接占有人，亦同時點交完畢。 五、結論綜上所述，丙在A 屋室內遭人謀殺，A 屋成為「凶宅」，甲可否主張乙應負瑕疵擔保責任，解除買賣契約或減少價金？關鍵在該瑕疵發生時，A 屋是否已完成點交？然而A屋當時是在租賃中，由承租人丙占有，因此無法做直接占有的交付（例如賣方騰空房屋，並將房屋置於買方的實際管領下），只能移轉其間接占有。依上述，間接占有的移轉以變更出租人為準，而出租人何時變更？視其有無前述「買賣不破租賃」之適用，若有，則依民法第425條，於「所有權移轉」（過戶）時，出租人從乙變成甲，即過戶完成之同時亦完成點交（移轉其間接占有），A 屋之危險由甲負擔，甲自不得主張瑕疵擔保解約或減價。反之，倘若本題沒有「買賣不破租賃」之適用，則出租人的變換須經「三方換約」的手續；在換約未完成前，出租人仍是乙，亦即乙尚未將「間接占有」移轉給甲。雖然已辦畢所有權移轉登記，但因為尚未完成點交，A 屋之危險仍由乙負擔，此時發生凶宅事件，乙仍應負瑕疵擔保責任，甲有權解約或減價。  

文 / 鍾運凱 居住條件是國民的幸福指數評量標準之一，依據行政院主計處的統計資料，我國的「居住條件」居於中段。由於國人通常傾向於以購買房屋的方式滿足居住需求，「房價所得比」相較於國際認定的合宜房價所得比，明顯偏高，購屋負擔相較於租屋負擔明顯偏重。因此，發展住宅租賃市場，作為長期居住需求的替代選擇，成為重要課題。此外，我國的人口結構已呈現高齡化及少子化的情形，未來的高齡住宅所有權人將會愈來愈多，導致住宅所有權人不願或無法釋出房屋至租賃市場，造成資源閒置。為了強化出租人租賃管理智能、建立專業服務協助處理租賃住宅相關管理事務及租稅減徵措施，以鼓勵住宅所有權人釋出空閒住宅，立法院於民國106 年11 月28 日三讀通過「租賃住宅市場發展及管理條例」( 以下簡稱本條例)，使未來的住宅租賃市場發展更為穩健。以下就本條例重點說明：一、「租賃契約法」及「租賃服務業法」本條例的內容包括第一章總則、第二章健全住宅租賃關係、第三章租賃住宅服務業、第四章罰則及第五章附則。其中第二章各條是關於租賃契約雙方權利義務之規範。租賃契約於民法第421 條至第463 條之1 及土地法第94 條至第105 條均有規範，而本條例是針對「住宅租賃」所做的特別規定，其效力優先於民法及土地法。換言之，本條例第二章之規定，已改變現行法對住宅租賃契約之實體規範。第三章性質上屬於「行政法規」，針對「租賃住宅服務業」應如何設立登記、租賃住宅管理人員的資格及其業務責任等事項加以規範。其中又包括「代管業」及「包租業」。「代管業」與一般所謂的「物業管理公司」不同， 是專指受出租人委託，代為經營租賃住宅的管理業務，例如基本水電維修、房屋設備維護、代收租金管理費、協調租賃爭議等。「包租業」即所謂的「職業二房東」，即業者先向屋主承租房屋，再將房屋轉租給次承租人。這兩種租賃住宅服務業，均須辦理公司登記，加入同業公會、繳存營業保證金，並雇用「租賃住宅管理人員」才能執行業務。而取得「租賃住宅管理人員」資格，則必須參加公會舉辦的訓練並測驗合格、領得證書。二、不適用本條例之類型原則上，只要是供人居住的住宅，其租賃均適用本條例，但以下4 種情形例外不適用本條例：一、供休閒或旅遊為目的。二、由政府或其設立之專責法人或機構經營管理。三、由合作社經營管理。四、租賃期間未達30 日。三、租賃契約的新規範以下列舉本條例關於租賃契約的規範重點：(一) 租賃契約具消費關係者，適用消費者保護法相關規定；非具消費關係者，例如租賃雙方均非業者的情形，未來主管機關將制定「住宅租賃契約應約定及不得約定事項」，違反者，該租約條款無效；「應約定事項」就算未記載於租約，仍構成租約內容。(二) 土地法第97 條規定城市地方房屋之租金上限，不得超過土地及其建築物申報總價年息10%。為了促進屋主出租房屋的意願，本條例特別規定租賃住宅之租金不受土地法第97條之限制。(三) 出租人應於簽訂租賃契約前，向承租人說明由出租人負責修繕項目及範圍，並提供有修繕必要時之聯絡方式。(四) 轉租人( 即二房東) 在轉租前，必須取得屋主的書面同意，並且要在簽訂轉租契約時，向次承租人提供屋主同意的書面文件。轉租契約須載明轉租人與屋主之間的租賃標的範圍、期間及得終止租賃契約之事由。轉租契約簽訂後30 天內，轉租人須以書面通知屋主。(五) 承租人有以下情形之一，有權提前終止租約，出租人不得要求任何賠償：一、因疾病、意外產生有長期療養之需要。二、租賃住宅未合於居住使用，並有修繕之必要，經承租人定相當期限催告，而不於期限內修繕。三、因不可歸責於承租人之事由，致租賃住宅之一部滅失，且其存餘部分難以繼續居住。四、因第三人就租賃住宅主張其權利，致承租人不能為約定之居住使用。(六) 租約到期或提前終止時，應由租賃雙方共同完成屋況及附屬設備之點交。一方未會同點交，經他方定相當期限催告仍不會同者，視為完成點交。點交後如果有遺留物，除租賃當事人另有約定外，經出租人定相當期限催告仍不取回時，視為拋棄其所有權，其所需處理費用，得由押金扣除，不足者，出租人得請求承租人給付。四、本條例的實施本條例自總統公布後6 個月施行。此外，經本條例授權主管機關得另訂輔導獎勵機關( 構) 及相關團體辦法；輔導成立以出租人或承租人為會員基礎之非營利團體；減徵地價稅及房屋稅之自治條例；租賃住宅服務業營業保證金繳存辦法及基金管理委員會組織辦法；租賃住宅管理人員之訓練、測驗及換證辦法；代管業的委託管理租賃住宅契約書及包租業的轉租契約書，其定型化契約應記載及不得記載事項...... 等，均有待主管機關訂出相關配套措施，才能讓本條例順利上路。    

文 / 鍾運凱 案例：據新聞報導，某工人甲安裝冷氣時，不慎從2 米高處墜落到防火巷內，當場失去生命跡象。警消到場救援欲將甲從前面店家抬出送醫，卻遭屋主乙以擔心變成凶宅為由拒絕，隨即將鐵門拉下。警消無奈只得多花15 分鐘將甲從氣窗送出救援，最後緊急送醫搶救後仍不治身亡。新聞曝光後，有網友將拒絕借道的這間民宅，登錄在「台灣凶宅網」上。試問，乙的房屋會因此成為凶宅嗎？ 解析：一、何謂凶宅？一般所謂的「凶宅」，法律上並無明文的定義，依照一般不動產買賣交易慣例，通常指「曾發生他殺或自殺致死之情事」的房屋。然而凶宅問題屬於個人主觀及心理層面的想法，會因個人感受、時間經歷或宗教信仰不同而有差異，可藉由時間淡化、記憶淡忘或宗教儀式去除不安的心理，因此並非曾發生過自殺或他殺情事的房屋一律作為凶宅處理。二、司法實務見解(一)高等法院民事判決99年度上字第1316號依我國社會民情，就一般社會大眾言，對於發生此類非自然身故事件之房屋，仍多存有嫌惡畏懼之心理，對居住其內之住戶，易造成心理之負面影響，礙及生活品質。因此，依諸房地產交易市場實務經驗，曾發生非自然身故情事之房屋或不動產，會嚴重影響購買意願及價格，而造成該房屋或不動產之市場接受程度。易言之，曾發生非自然身故情事之房屋或不動產，不論於心理層面或市場接受度，皆明顯異於相同地段、環境之標的。職是而論，與週遭環境相較，凶宅之買賣價格有顯著低落情事，依估價學理適合性原則言，非自然身故之情事，將對房屋或不動產之個別條件，產生負面影響，造成經濟性之價值減損，進而影響其市場價格，應認屬物之瑕疵。(二)高等法院民事判決94年上易字第249號現今大眾媒體蓬勃發展，「凶宅」訊息如經媒體披露，一般人即得以輕易知悉，而不動產經紀業者又多屬區域商圈經營，對於區域內之不動產概況均有深入之掌握，故仲介業者應竭盡所知向消費者誠實揭露足以影響購買意願之一切重要訊息，至於買賣之標的物是否屬凶宅，如委賣方未誠實告知，一般而言應以該凶宅事件是否已為大眾傳播媒體揭露為據，作為不動產經紀業者是否善盡查知義務之判斷標準，亦經桃園縣不動產經紀人公會以93 年7 月11 日桃經紀字第930714 號函覆原審明確。(三)台北地方法院民事判決95年度訴字第5767號本件被告XX 房屋及其僱用人員均是專業之不動產仲介、經銷人，自應用專業上誠實、勤勉而有相當經驗方法，調查系爭房地有無非自然身故之事實，以憑向原告報告仲介。本件系爭房地附近之人均知悉系爭房地於91 年間發生非自然死亡之事故，而以房屋仲介為營業項目之被告竟於簽立上開契約後，不予詢問查證，核未盡善良管理人之注意義務。被告XX 房屋及其營業員、經紀人以居間為營業，於與原告間上開契約成立後，未積極查證，自顯然違反善良管理人之注意義務。三、凶宅的效果(一)凶宅可能構成物之瑕疵所謂「物之瑕疵」是指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用、或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以「物質上」應具備者為限。「凶宅」對不動產之個別條件產生負面影響，造成經濟性之價值減損，進而影響其市場價格，應認屬物之瑕疵，無論出賣人是否有過失，均應對買受人負責。依民法第359 條、第365 條，買方可在合約簽定內6 個月或是交屋5年內主張解除契約或減少價金。(二)隱瞞凶宅可能構成詐欺罪如果賣方明知買賣標的物為凶宅，卻故意隱瞞不告知買方，屬於消極施行詐術使他人陷於錯誤而交付財物或得利，構成刑法上的詐欺罪。如果仲介明知凶宅而隱瞞，也是詐欺罪的共犯。(三)使他人房屋成為凶宅的責任在他人房屋自殺，使該房屋成為凶宅，繼承人是否應負損害賠償責任？對此，實務上見解分歧，有判決認為自殺者並非「故意」侵害屋主的權益，不構成侵權行為；也有認為在他人房屋自殺，有使他人房價下跌的「間接故意」，仍構成侵權行為。至於因過失使他人在第三人的房屋內自殺或意外死亡，例如房客容許他人使用租賃房屋，卻因監督不週導致該他人在屋內死亡，房客仍應對房東負賠償責任。(四)出租凶宅的責任民法第424 條：「租賃物為房屋或其他供居住之處所者，如有瑕疵，危及承租人或其同居人之安全或健康時，承租人雖於訂約時已知其瑕疵，或已拋棄其終止契約之權利，仍得終止契約。」可見租賃物之瑕疵，必須限於危及「安全」或「健康」之事由；而凶宅造成心理上的不安或房價的下跌，是否構成終止租約的理由，恐有爭議。視具體個案情形，如造成房客精神方面的損害，仍屬於廣義的「危及健康」，應可主張終止租約。四、結論本題甲發生意外事故的地點在防火巷，並非在乙的房屋室內，是否使乙的房屋成為凶宅？依前述實務見解，如果依交易市場之接受度而論，該事故會造成房價明顯低於相同地段、環境之標的，嚴重影響購買意願及價格，造成經濟性之價值減損，應認為有「物之瑕疵」。至於事故是否發生在屋內，並不是重點。  

【文 / 鍾運凱】 案例：買賣雙方透過仲介公司成交，總價3000 萬元。簽約時，仲介人員曾詢問買方是否要做海砂屋檢測，買方說不用，但未拋棄瑕疵擔保請求權。買賣順利交屋結案，總佣收150 萬元亦已收訖。交屋後買方自行委託檢測，氯離子含量0.32kg/m3，經協調買賣雙方合意解除契約，但雙方均要求仲介公司應返還仲介費。試問，這個要求「在法律上」有理嗎？ 解析：一、 民法第568 條第1 項規定：「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。」因此仲介公司請求服務費的前提，是雙方成立買賣（或租賃）契約，如果買賣不成立，無論仲介公司付出多少人力、時間、資源，都不能請求居間報酬（服務費）。二、 問題是，如果買賣契約已經成立，事後又被解除的情形，是否符合上述「買賣契約成立」呢？依民法第114 條第1 項：「法律行為經撤銷者，視為自始無效。」所謂自始無效，就是視同買賣契約「從來沒有」成立生效過。因此買賣經撤銷或解除，似乎不符合「買賣契約成立」的要件，不能請求服務費；已經收到的服務費也應該退還。三、 然而，最高法院49 年台上字第1646 號判例認為：「居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響。」最高法院似乎認為，只要買賣契約成立，仲介公司就可以收服務費，雖然之後買賣解約也不需退還。 四、 這個問題最新的實務見解，是司法院（83） 廳民一字第22562 號研究意見：「民法第568 條立法理由謂：居間之報酬，俟居間人報告或媒介契約成立後支付，此當然之理，亦最符當事人之意思。故契約無效，或契約已成立而撤銷者，居間人不得請求報酬。由上開立法意旨觀之，居間人所媒介之契約須有效成立，始可請求報酬，如因契約成立時已附隨之情事，例如有撤銷之原因而消滅時，居間人應返還已受領之報酬；然如因契約成立後發生之情事，例如給付遲延之解除等原因而消滅時，則不負返還居間報酬之義務。」簡言之，司法院意見認為，如果解約的原因是買賣成立時已經存在的，解約後應該返還居間報酬；如果是買賣成立後才發生的原因，就不需要返還。 五、 本案例的情況是氯離子偏高，有可能構成買方的「瑕疵擔保解約權」， 如果買方因此合法解除買賣契約，依上述實務見解，仲介公司應返還服務費。但本案卻是雙方合意解除契約，買方並未行使其「解約權」；換言之，契約解除的「原因」，並非買賣成立時即存在的瑕疵（氯離子偏高），而是買賣成立後，基於雙方之合意解約，氯離子偏高只是雙方合意解約之「動機」。依照上述實務見解，仲介公司自無返還服務費的義務。 六、 此外，本案服務費150 萬元，是否過高？法院有無「酌減」的裁量權？對此，民法第572條規定：「約定之報酬， 較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之。但報酬已給付者，不得請求返還。」本案仲介公司既已收訖服務費，則無需返還，法院亦不得裁量酌減之。又最高法院86 年度台上字第2522 號判例見解：「約定之報酬，較居間人所任勞務之價值為數過鉅失其公平者，法院得因委託人之請求酌減之，民法第572 條前段固定有明文。惟上開規定於當事人間未約定報酬額，而係按照價目表所定或習慣給付報酬者，並無適用之餘地。」因此，如果仲介公司是依公開的「收費標準」收取服務費，依前述判例見解，也不能請求法院酌減之。  

【文 / 鍾運凱】案例：老王以其名下土地，與建商合建房屋。興建完成並銷售完畢後，其中聯外道路（A 地）仍登記於老王名下。數年後，當地政府已於A 地鋪設柏油路面並編定為道路用地，但未為徵收。又過了三十幾年，老王過世了，其子小王繼承A 地所有權。小王認為自己的土地供公眾使用很吃虧，要求附近居民支付通行費。居民皆反對，於是小王以大型水泥塊封閉A地。抗議無效後，附近居民共同委請律師向法院起訴，要求小王除去障礙物並賠償損害。試問，居民的要求是否合法？ 解析：五、既成道路之公用地役關係所謂「公用地役關係」，是一種「公法」上的義務，亦即所有權人須容忍不特定、多數公眾使用其私有土地之義務，與「袋地通行權」、「時效取得不動產役權」不同，後者是容許特定之鄰地所有權人通行之義務，為「民法」上的義務。大法官會議釋字第400 號解釋：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」而既成道路成立公用地役關係，須具備以下三要件：1. 供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。2. 於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。3. 經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。 六、公用地役關係不得以民事訴訟主張由於既成道路之公用地役關係是一種公法上的權利義務關係，當事人不得以民事訴訟請求履行義務。最高法院89 年台上字第2500 號判決：「既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟。」本題提起民事訴訟之「居民」，如果是鄰地所有權人（例如附近房屋及基地持分之所有權人），得主張前述民法第787 條規定之袋地通行權遭到侵害，訴請排除侵害及損害賠償；或者向地政機關申請時效取得通行不動產役權之登記。但如果該等經常通行使用A 地之人包括非鄰地所有權人，要主張「公用地役關係」，則不得提起民事訴訟，而是要向當地政府機關請求拆除路障，恢復公眾通行；如果該項請求遭政府機關駁回，則可循行政救濟管道（訴願及行政訴訟）以維護利益。 七、既成道路所有權人之義務與權利如果成立「公用地役關係」，則該既成巷道即為廣義之公路，土地所有權人如果擅自封閉或堵塞，可能構成刑法上的公共危險罪。刑法第185 條規定：「損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處5年以下有期徒刑，拘役或500 元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。致重傷者，處3 年以上10 年以下有期徒刑。第1 項之未遂犯罰之。」本題A 地若為既成道路，小王以水泥塊封閉堵塞之行為，即可能觸犯刑法，面臨牢獄之災。此外，依建築法規之規定提供土地作為公眾通行之道路，不同於前述「公用地役關係」，非屬釋字第400 號解釋所指私人土地特別犧牲其財產上之利益，國家應徵收給予補償之範疇。蓋私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。因此，私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，未經徵收者仍應持續作為公眾使用。市區道路主管機關依其情形，得依市區道路條例之規定為改善、養護及重修，該私有土地所有權人不得反對（最高法院102 年台上字第1315號）。又公用地役關係為公法關係，私有土地具有供公眾通行使用之公用地役關係者，土地所有權人之權利行使，固不得違反供公眾通行使用之目的，惟特定之人倘違背公用地役關係，無權占用有上開關係之私有土地，受有不當利得時，例如有人在A地路邊設置收費停車格，藉此牟利，小王仍得依法請求該他人返還不當得利（最高法院102 年台上字第701號判決）；但如果是政府在路旁劃設收費停車位，小王則不得依公法上不當得利關係，請求返還政府收取之停車費（97 年高等行政法院法律座談會提案法律問題九）。