案 例：
    老張即將退休，打算用退休金買一塊地，在上面蓋一棟自己設計的房屋，但始終挑選不到合適的土地。好不容易終於看上一塊地，可惜地主只租不賣。在商議租地的過程中，地主表示可以設定地上權，但對價較高。老張想知道的是，既然目的都是在取得土地的使用權，有必要另外設定地上權嗎？設定了地上權有甚麼法律效果？單純的租賃又有甚麼不同？

 解 析：
一、 何謂地上權
    地上權是指「以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權」。地上權又可分為「普通地上權」與「區分地上權」，前者對於土地之上下有全面使用的權利，後者則限於「一定空間範圍內」，例如捷運公司為取得隧道通過他人土地下方的權利，可以只設定地下若干公尺範圍內之區分地上權。

二、 地租與期間
    地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。因此，地上權之期間有二種，一是當事人之間有約定，二是由法院裁判。如果當事人未約定又沒有請求法院定期間，地上權仍屬有效，不會因為超過20年自動失效。
當事人之間也可約定支付地租或不約定地租，但各有不同的效果：
（一） 有期限且有地租
地上權人得支付未到期之3年分地租後，拋棄其權利，也就是終止地上權之關係。
（二） 無期限但有地租
地上權人拋棄權利時，應於1年前通知土地所有人，或支付未到期之1年分地租。
（三） 無地租
無論有無期限，只要未約定地租，地上權人均得隨時拋棄其權利。
又因不可歸責於地上權人之事由，致土地不能達原來使用之目的時，例如設定地上權的目的是要建築房屋，但設定後因為法令變更不能建屋，地上權人可以終止地上權，但需要支付未到期的地租。如果是有期限的地上權，應支付支付未到期之1.5年分地租；如果無期限，應支付支付未到期之半年分地租。其因可歸責於土地所有人之事由，致土地不能達原來使用之目的時，地上權人亦得拋棄其權利，並免支付地租。

三、 地上權之消滅
    地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆滿而消滅，地上權人得於期間屆滿前，定1個月以上之期間，請求土地所有人按該建築物之時價為補償。但契約另有約定者，從其約定。土地所有人拒絕地上權人前項補償之請求或於期間內不為確答者，地上權之期間應酌量延長之。地上權人不願延長者，不得請求前項之補償。時價不能協議者，地上權人或土地所有人得聲請法院裁定之。土地所有人不願依裁定之時價補償者，地上權之期間亦酌量延長之。所謂延長期間，由土地所有人與地上權人協議定之；不能協議者，得請求法院斟酌建築物與土地使用之利益，以判決定之。延長之期間屆滿後，除經土地所有人與地上權人協議者外，沒有補償或延長請求權。

四、 租賃的效果
    所謂租賃是指當事人約定一方以物交與他方使用收益，他方支付租金之契約。依土地法第102條規定：「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後2個月內，聲請該管直轄市或縣 (市) 地政機關為地上權之登記。」關於基地租賃，應注意以下4點：
（一） 除有相反之約定外，出租人負有與承租人共同聲請登記地上權之義務。
（二） 若無登記，僅不具有地上權效力，基地租賃契約仍然成立。
（三） 土地法第103條規定，租用建築房屋之基地，非因下列情形之一，不得收回：
1. 契約年限屆滿時。
2. 承租人以基地供違反法令之使用時。
3. 承租人轉租基地於他人時。
4. 承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。
5. 承租人違反租賃契約時。
（四） 土地法第104條規定，基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。

五、 結論
     租賃與地上權並非互相衝突的兩件事，對於使用土地建築房屋而言，設定地上權較有保障，因為地上權屬於物權，有對抗任何第三人的效力；而租賃權僅具有債權效力，僅能對他方當事人（也就是地主）主張，一旦土地所有權移轉與他人時，除非有「買賣不破租賃」之例外情形，否則承租人不能以其租約對抗新所有權人。設定地上權後要終止地上權關係，應注意上述相關規定之限制。　　　　　　　　　　　

<中信房屋2011年7月_法律信箱>