文◎謝震武律師事務所

案例：
      某房屋仲介公司代售某乙委託的房屋一棟，某甲看屋後表示有意願購買。仲介人員建議某甲先支付20萬元「斡旋金」，斡旋期間自1月5日到1月10日。之後，某甲的太太也前往看屋，發現該房屋有嚴重漏水，於是某甲在1月8日向仲介人員表示不買了。但仲介人員說斡旋金委託書已經提示給某乙，如果某甲不買，必須以書面撤回。於是，某甲寄發出存證信函，該信函於1月9日下午寄達某乙，但某乙卻於1月9日上午同意依某甲的條件出售，並且在斡旋金委託書上簽名。試問：某甲可否取回斡旋金？仲介可否將該20萬元交給某乙？

解析：
一、何謂斡旋金？
      民法第153條規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」買賣契約的成立也是這樣，一方（無論是買方或賣方）提出「要約」，他方表示「承諾」，買賣契約就成立了。要約的方式以口頭或書面均可，依當事人的意思決定，並非一定要給付「斡旋金」。然而，實務上透過仲介的房屋買賣，由於仲介居中斡旋，如果買方僅以口頭提出購買意願，賣方往往無法確認其真實性。為了表達買方購屋的誠意與資力，通常買方會交付一筆金錢，由仲介人員持有；仲介人員再將該筆金錢向賣方出示（此時還不能交給賣方），藉以表示買方有明確且認真的購買意願，並進而向賣方商議價格及其他買賣條件，最終促成交易。這筆用來「斡旋」的金錢，即所謂的斡旋金。
      法律雖然沒有規定「斡旋金」，但依「私法自治」原則，當事人之間可以自由約定彼此的權利義務，只要不違反公序良俗及強制規定，該約定即屬有效。因此，消費者要確定交付斡旋金會發生何種效力，必須要仔細閱讀相關的契約書及單據。

二、斡旋金的效力
      斡旋金的作用，雖然主要在於表達買方購屋意願，但一般實務上會將斡旋金的效力與買方的「購屋要約」相結合。換言之，當買方的要約（即購屋條件）得到賣方承諾（即同意出售）時，買賣契約即為成立，而該筆斡旋金也同時轉變為「定金」。也有少數仲介業者約定在買賣成交時，斡旋金將轉為「仲介服務報酬」，消費者支付斡旋金前應仔細閱讀書面條款，才能充分了解自身權益。
      此外，斡旋金也可能有「優先要約」或「單一要約」的效力。亦即在要約期間內，支付斡旋金的買方可以享有優先的或唯一的要約權利，仲介公司不得接受其他買方的要約，或其他買方的要約排在後面，待其要約期間過後其他要約才能傳達給賣方。但此種效力應有特別約定，否則基於交易透明的要求，房屋仲介不能隱藏任何買方的要約，而必須全部傳達予賣方，供賣方選擇。

三、可否取回斡旋金？
      如上述，斡旋金的效力往往結合購屋要約，如果購屋要約失效、到期或撤回，斡旋金就不能獨立存在，仲介人員必須立即返還予買方。例如要約期間五天，但賣方在第三天就以書面表明拒絕其要約，依民法第155條：「要約經拒絕者，失其拘束力。」雖然要約期間尚未屆滿，但該要約既然經賣方拒絕而失效，買方自得取回斡旋金。又例如要約期間五天已過，買方尚未取回斡旋金，而賣方在第六天同意依買方提出的條件出售，依民法第158條：「要約定有承諾期限者，非於其期限內為承諾，失其拘束力。」因此，買方依然可以取回斡旋金。

四、定金的效力
      定金是一種「從契約」，附屬於「主契約」例如買賣、租賃。因此定金通常存在於主契約成立之後。如果主契約的成立有爭議，支付定金可以「推定」主契約成立。民法第249條規定：「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」以買賣定金為例，定金在買賣契約成立後，原則上屬於買賣價金的一部分，例外在當事人違約時，定金會具有違約金的性質。

五、結論
      依上述可知，斡旋金與定金完全不同，斡旋金是在契約成立「前」用來商議買賣條件的；定金則是在契約成立「後」用來確保契約履行的。雖然依當事人之間的約定，同一筆金錢可以由斡旋金轉換為定金，但由於二者效力完全不同，千萬不可混淆。例如買賣契約crack car loan new online