案例：
老王有一筆A土地，他的兒子小王經老王同意，在A地上建造一棟B房屋。2年後，老王向陳董借錢，將A地設地抵押權給陳董，但老王一直沒還錢。

數年後，老王過世了，A地由小王繼承。陳董得知老王過世後，要求小王父債子還，小王拒絕，於是陳董決定實行抵押權，也就是向法院聲請拍賣A地，由林老師拍定。林老師取得A地所有權後，主張小王的B房屋是無權占用A土地，要求小王拆屋還地；小王則主張自己不是無權占有，而是基於「法定地上權」。

試問，何謂法定地上權？小王的主張能成立嗎？



解析：
一、何謂法定地上權
所謂地上權，是指「在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權」，通常地上權必須雙方偕同到地政機關完成設定登記，才能生效，登記未完成前，即使雙方契約約定也不會產生地上權。民法第758條第1項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」

然而法律有特別規定，在某些事實發生時，直接發生地上權，即使尚未完成登記，這就是「法定地上權」。民法第876條：「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。」

二、法定地上權的類型
上述法條規定2種情況，一是土地及建物同屬一人所有，只拿出土地或房屋來設定抵押權；二是土地建物同屬一人，而且土地建物一起設定抵押，但拍賣時被不同的人承買。這2種情形，都會導致建物與土地變成不同的所有權人。

例如土地和建物都是甲所有，但甲只拿建物設定抵押給別人，後來經過拍賣被乙買到，此時乙是建物所有權人，但土地還是甲的，依上述民法第876條，乙對於甲的土地自動產生「法定地上權」，不是無權占有，甲不能要求乙拆屋還地。

第2種情形，例如建物和土地一起設定抵押，但是拍賣的結果分別被乙、丙2人標到，乙是建物所有人，丙是土地所有人，同樣得適用民法第876條，乙對丙的土地有法定地上權。

三、設定抵押權時是否必須同屬一人
本題的情形是，土地設定抵押權時，土地是老王的，房屋是小王的，並不符合民法第876條規定「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」的前提，而是設定以後因為繼承的緣故，使土地和建物同屬小王一人。那麼本題的情形是否適用民法第876條，小王能不能主張法定地上權，實務上有爭議。

四、實務見解
肯定說認為，民法第876條的立法目的在於使房屋所有權與土地利用權結成一體，促進房屋所有權之安定性，俾調和利用關係，以避免危害社會經濟及當事人合理利益之維護。而民法第876條的法定抵押權，雖須以該建築物於土地設定抵押權時業已存在為要件，惟若在抵押權設定當時非屬同一人所有，但在抵押權實行時，該建物與抵押之土地已歸相同之人所有，為貫徹立法目的，宜解為仍有該條之適用。最高法院97年度台上字第1273號判決採用這個見解。

但目前實務上多數採否定說，理由是「物權法定主義」，簡言之，物權除了法律有規定外，不得由當事人自行創設。民法第876條規定設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。最高法院97年度台上字第478號、99年度台上字第345號判決採取這種見解。

五、結論
依照現行實務多數見解，本題不符合民法第876條規定的要件，小王不能對A土地主張法定地上權，換言之，小王在A地上擁有B屋，並沒有可以對抗土地所有權人林老師的權利，也就是說小王沒有合法占用A地的權源。至於老王生前曾經同意小王建屋，屬於2人之間的債權關係，無法用來對抗第三人林老師。因此，林老師有權要求小王拆屋還地。