【文 / 鍾運凱】

一、 A建商看中土地欲購買，地主為甲、乙、丙3人共有，持份各1/3，其中甲、乙2人願意出售，但是建商擔心丙行使優先購買權，便在簽立買賣契約之同時，要求多數共有人設定地上權給B。丙果真於通知後10日內回函表示要購買，但此時地上權人B也同時行使優先承買權。

二、 A建商看中土地欲購買，地主為甲、乙、丙、丁4人共有，持份各1/4，其中有甲、乙、丙3人願意出售，A建商擔心丁行使優先購買權，便由甲先贈與其持份的1/10（1/4×1/10＝1/40）給B，再由多數地主出售給B。由於是出售給共有人之一，丁沒有優先購買權。

三、 乙向甲借錢購買A地，擔心屆時無力償還A地將遭甲拍賣，於是與丙商議，讓丙在A地設定高額的抵押權。

四、 乙將其所有之A屋出售給甲，並簽立買賣契約，之後房價飆漲，乙反悔不想賣。於是乙在簽約後不久，將A屋所有權移轉登記給妻子丙，登記原因為買賣，但丙沒有支付價金。過戶後，丙擅自將該A屋出租給善意的丁，丁支付租金後立即遷入居住；之後丙又將A屋賣給善意之戊，並辦畢所有權登記。

五、 甲年老，為了避免贈與稅或將來過世後被課徵遺產稅，於是與兒子乙簽立買賣契約，以極低的價格將土地出售給乙。

一、 何謂通謀虛偽意思表示？

所謂「通謀虛偽意思表示」，指表意人與相對人互相故意為非真實的表示。例如當事人表面上將財產出售他人，實際是為了「脫產」。如果只有表意人一方的動機是脫產，而交易的相對人卻是真心做買賣，則屬於「單獨虛偽意思表示」，除非相對人明知表意人的動機，否則，雖然表意人單獨虛偽意思表示，這個交易仍然是有效的，而通謀虛偽意思表示則是「無效」。

二、 通謀虛偽設定地上權

土地法第34 條之1 執行要點第10 點第7 款規定：「本法條之優先購買權與土地法第104 條、第107 條或民法物權編施行法第8 條之5 第3 項規定之優先購買權競合時，應優先適用土地法第104 條、第107 條或民法物權編施行法第8 條之5 第3 項規定。」可知地上權人之優購權優先於他共有人之優購權，故共有人應將土地出售給地上權人。

但是以案例一而言，地主甲、乙與地上權人B 間並無設定地上權之真意（尤其是地上權人B 根本就沒有在該土地上興建建物之事實），而是單為實行優先購買權而通謀虛偽設定地上權，共有人丙可主張無效。

三、 通謀虛偽移轉持分

依最高法院72 年台抗字第94 號判例、最高法院83年度台上字第1713 號判決見解，在共有人之一為土地法第34 條之1 之承買人時，因為已能達成簡化共有關係之立法意旨，故他共有人應無依同條第4 項規定主張優先購買權之餘地，也就是說原地主可以依土地法第34 條之1 之規定將全部土地出售給新共有人。

但是以案例二而言，地主甲與B 間並無贈與之真意，而是單為實行優先購買權而通謀虛偽贈與行為，共有人丁得主張通謀虛偽意思表示而認定贈與無效，進而主張丁之優購權仍然存在。另需注意者，依內政部101 年2月1 日內授中辦地字第1016650079 號函示，依土地法第34 條之1 第1 項處分共有土地全部時，其買受人不得為同意出售之共有人之一，否則將有民法106 條禁止自己代理或雙方代理之問題。

四、 通謀虛偽設定抵押權

案例三，乙、丙之間通謀虛偽設定抵押權，其登記應屬無效。由於該抵押權登記侵害債權人甲的權利，甲得依民法第184 條侵權行為之規定，訴請塗銷抵押權登記。最高法院73 年台抗字472 號判例：「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同。」

五、 通謀虛偽買賣

案例四，乙、丙間的買賣屬於通謀虛偽意思表示，無效，甲得以其買賣契約訴請乙移轉登記A 屋所有權，並於勝訴判決後強制執行。然而，丙將A 屋賣給善意之戊，雖然丙實際上不是房屋所有權人（因為通謀虛偽買賣無效），其出售A 屋屬於無權處分，但戊善意信賴A屋之登記，可依土地法第43 條善意取得房屋所有權。又民法第87 條第1 項規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」因此，甲對戊不得為任何主張，但甲得對丙主張民法第184 條故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為損害賠償請求權。

此外，丙擅自將A 屋出租給丁，惟租賃契約為債權契約，並無善意取得之問題，且債權契約不得對抗第三人。丙並非A 屋之所有權人，其出租A 屋給丁，租賃契約雖然有效，但不得對抗甲；甲取得A 屋所有權後得對丁主張民法第767 條之所有物返還請求權。

六、 隱藏行為有效

案例五是「假買賣、真贈與」。民法第87 條第2 項規定：「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」雖然甲、乙之間買賣是通謀虛偽意思表示，但雙方仍成立有效的贈與契約，仍應繳納贈與稅。又遺產及贈與稅法第5 條規定：「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」