文 / 鍾運凱
案例
  馬小姐向周先生購買房屋一棟，雙方談妥總價1000萬元，馬小姐並且支付30萬元作為定金。不料，此時出現另一位買主劉太太也想買這棟房子，並且出價1100萬元，於是周先生反悔不賣給馬小姐。馬小姐主張周先生應該加倍返還已支付的定金，共60萬元，然而經查周先生名下除了這棟房子以外，沒有任何財產與收入，而房子又即將出售給劉太太，試問馬小姐該如何保護自己的權利？

如果馬小姐不主張加倍返還定金，而是堅持要買到房子，又該怎麼做？

馬小姐向法院起訴，請求判決周先生應移轉該房屋所有權給自己，但是擔心審判的過程中周先生將房屋過戶給他人，又該怎麼做？

解析
一、何謂「假扣押」？
假扣押的「假」字，不是真假的假，而是「暫時」的意思。債權人為了保全其金錢（或者得易為金錢請求）之請求權，將來能夠實現強制執行的目的，因此「暫時扣押」債務人的財產或權利，禁止其處分。有此種保全的需要時，應向法院聲請「准許假扣押」的裁定，然後憑此裁定再向民事執行處聲請強制執行，例如查封債務人的不動產。

二、聲請假扣押裁定的要件
(一) 須向有管轄權的法院聲請
假扣押的管轄法院有三種：一、本案管轄法院，也就是將來提起訴訟時有權管轄該訴訟的法院。二、已經提起訴訟者，得向正在審理案件的法院聲請假扣押。三、假扣押標的所在地或登記地的地方法院。
(二) 假扣押聲請狀
聲請假扣押應記載三事項：一、當事人及法定代理人。二、請求及其原因事實。例如「請求給付新台幣60萬元」，原因事實即雙方訂立買賣契約並支付定金等情事。三、假扣押的原因，即釋明為何有日後不能強制執行或甚難執行之虞？例如說明債務人正在脫產的情況。
(三) 必須有要保全強制執行的金錢債權
民事訴訟法第522 條第1 項之規定，得聲請假扣押之權利，限於金錢請求或得易為金錢之請求，並且有假扣押之必要才可以。例如「請求拆屋還地」不是金錢債權，不能聲請假扣押。

三、假扣押裁定
法院准許債權人聲請假扣押時，會發給裁定書。假扣押裁定通常以債權人供擔保為條件，債權人未依裁定供擔保前，不得開始假扣押之強制執行。實務上，法院會以請求金額的三分之一訂為擔保金，例如請求金額是60 萬元，則債權人須提存20 萬元作為擔保金後，才能開始執行。

四、何謂「假處分」？
假處分意即「暫時處分」的意思，是指「金錢以外」的請求權，為了保全將來的強制執行，而暫時對於爭執之物做強制處分。這是假處分與假扣押最大的不同。所謂非金錢之請求，例如交付子女、移轉房屋所有權、禁止行使票據權利等。
聲請假處分的程序與假扣押大致相同，惟法院通常訂假處分之擔保金並非請求金額之三分之一，而是該「請求」的全部價值。例如欲保全的請求是「返還土地」，若法院核定該土地之價值為1000 萬元，則訂擔保金為1000 萬元，債權人未提存之前不得執行假處分。

五、何謂「定暫時狀態之假處分」？
「定暫時狀態之假處分」與「假處分」不同，依民事訴訟法的538 條第1 項規定：「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」因此其目的並非僅在於保全將來「非金錢請求之強制執行」，也可能保護一般的利益。比方說，債權人為保全其移轉房屋所有權之權利，而聲請「假處分」，僅能發生「凍結」該房屋移轉的效果，實際上債權人尚未取得任何利益（必須等判決確定後，才能將房屋移轉登記到自己名下）。而「定暫時狀態之假處分」則可以暫時實現其利益。
例如確認土地通行權的爭執，在尚未得到確定判決前，如裁定許可「定暫時狀態之假處分」，則聲請人則可以通行該土地，享有現實之利益。

「定暫時狀態之假處分」必須具備以下三要件之一：
1.為防止發生重大之損害；2.為避免急迫之危險；3.有其他相類之情形而有必要。例如如果不能通行鄰地則工廠無法運送原料及貨物，將造成該工廠倒閉之重大損失，則該工廠可向法院聲請「定暫時狀態之假處分」。

六、何謂「假執行」？
一般來說，當事人必須獲得「確定判決」才有執行力，才能憑該確定判決向民事執行處聲請強制執行。所謂確定判決，指不能上訴之判決，例如第三審判決。然而有時等待判決確定再聲請執行，緩不濟急，因此法院在判決確定之前先宣告「假執行」，當事人可以暫時取得執行力。

七、假執行的效果
假執行的效果與假扣押、假處分不同，後二者僅得為保全程序之執行，亦即保全將來強制執行而做的必要行為。例如假執行為保全金錢請求，只須扣押或查封債務人的財產即可達到保全的目的，不可加以拍賣。又例如，為了保全將來移轉登記房屋所有權之請求，而聲請假處分，則只需將該房屋作查封登記即可，不得移轉登記所有權。
假執行則不同。例如第一審判決被告應移轉登記房屋所有權予原告，並且宣告假執行，雖然被告上訴，原告仍可以持判決書向民事執行處聲請強制執行，將該房屋登記到自己名下。

八、結論
案例一，馬小姐請求周先生加倍返還定金共60 萬元，是「金錢」之請求，因此為保全將來強制執行，可在起訴前先向法院聲請「假扣押」，進而查封周先生的財產。案例二，馬小姐請求周先生移轉登記房屋所有權，是「非金錢」之請求，可在起訴前聲請「假處分」，禁止周先生將房屋移轉給他人。案例三，馬小姐向法院起訴請求移轉房屋所有權，可以在起訴同時聲請法院宣告假執行，如果第一審周小姐勝訴則法院可宣告假執行，那麼即使周先生繼續上訴，馬小姐仍可憑第一審判決書，直接聲請強制執行，將該房屋登記到自己名下。