文 / 鍾運凱

大雄出租名下土地一筆予老王，老王設定地上權並且建造房屋一棟。老王過世，老王的兒子王一、王二、妻王太太，三人共同繼承了地上權及房屋。多年以後，王一、王二成家立業，陸續遷出。王太太一人獨居，打算換小房子，於是將房屋以1500萬元賣予小劉。就在王太太收取500萬元價款，即將辦理過戶時，才經代書告知土地法規定，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，於是王太太立即發出存證信函通知基地所有權人大雄。不料，大雄隨即回函表示，願意以1500萬之價格承購。此時，該屋業已賣予小劉，王太太進退維谷。
數日後，王太太發出存證信函告知大雄：依土地法第34條之1規定，出賣共有房屋應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；又依民法規定，不動產物權交易應以書面為之。由於房屋是王一、王二、王太太三人共有，而王一、王二並未出具授權書，所以王太太無權出賣房屋，本件買賣契約為無效。房屋既未出售，大雄當然沒有優先購買權。
同信函中，王太太又表示前約既已無效，此時再行出售，訂售價為3000萬元。此外，王太太又與小劉假立租約，交付房屋供小劉使用，並以擔保500萬元押金債務為原因，設定抵押權予小劉。大雄主張王一、王二、王太太應以1500萬元將房屋出賣並過戶予他，並且塗銷抵押權登記。試問，誰有理？

一、王太太出賣房屋，未通知基地所有權人大雄，王太太、小劉間的買賣契約是否效？
買賣契約為債權契約，雙方當事人意思表示一致時即為成立。買受人雖非基地所有權人，亦不因此當然無效。土地法第104 條第2 項規定：「前項優先購買權人，於接到出賣通知後10 日內不表示者，其優先權視為放棄。
出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」所謂「不得對抗優先購買權人」係指以該買賣為原因之「物權移轉行為」，對於優先購買權人不生效力而言，此即「物權效力」。
倘該屋已移轉登記予買受人，優先購買權人得向法院訴請確認優先購買權存在，及塗銷該項所有權移轉登記。但原買賣契約仍為有效之債權契約，因此，被判決塗銷登記之買受人，可以基於買賣契約向出賣人主張債務不履行（出賣人有義務使買受人登記為所有權人）之損害賠償。

其實，未通知基地所有權人就出賣房屋予第三人，通常無法為移轉登記。土地登記規則第九十七條第二項規定：「依……土地法第104 條……規定，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，申請人應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣。」如果不能提出證明文件或切結書，地政機關將駁回登記申請；如果偽造文書，將觸犯刑法第211 條或第214 條，最高可處7 年有期徒刑！

本案王太太出賣房屋，未通知基地所有權人大雄，王太太、小劉間的買賣契約仍為有效；即使王太太通知大雄後，大雄表明承購的意思（行使優先購買權），王太太、小劉間買賣契約亦不因此無效。惟此時就同一標的物存在二個買賣契約（一屋二賣），必陷於給付不能。

二、授權他人代理簽訂不動產買賣契約，是否必須以書面為之？
民法第760 條雖有規定：「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」本條專指直接發生物權變動的不動產「物權行為」，例如「過戶」。不動產買賣契約之簽訂，並非直接發生物權的變動，僅使雙方當事人互負義務的「債權行為」，並不適用民法第760 條規定。最高法院27 年台上字第1436 號判例：「不動產物權之移轉，應以書面為之，其移轉不動產物權書面未合法成立，固不能生移轉之效力。惟關於買賣不動產之債權契約，乃非要式行為，若雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買賣契約即為成立。」亦即不動產買賣契約不必以書面為之。

同理，授與代理權亦無需以書面為之。最高法院44年台上字第1290 號判例：「代理權之授與，因本人之意思表示而生效力，無須一定之方式，縱代理行為依法應以書面為之，而授與此種行為之代理權，仍不必用書面。」本案共有人王一、王二雖未出具授權書，如確有授權之意思表示，仍為有效。

三、王太太、小劉間佯立房屋租賃契約，並以擔保押金債務為原因，設定抵押權予小劉，是否有效？
民法第87 條第1 項：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」所謂「通謀虛偽意思表示」，最高法院51年台上字第215 號判例：「指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。」王太太、小劉為增加房屋之負擔，假作租約並設定抵押，依民法規定為無效之法律行為，其租約不能對抗大雄。但抵押權既已設定登記，大雄須另行訴請法院判決塗銷該抵押權登記。

四、結論
本案王太太所犯的錯誤，在於買賣房屋時，未先通知優先購買權人，事後又基於偏差的法律認知而為主張，甚至企圖規避法律效果而做出脫法行為。由此可知，買賣房屋應選擇優良品牌的仲介公司，全程由專業的經紀人員代為處理，不但可以有效保障權益，也能隨時注意每個細節，以避免違法的風險。