【文 / 鍾運凱】

一、 甲、乙、丙三人共有一筆土地，各有持分三分之一。甲、乙二人打算將整筆土地出售給丁，但預料丙將行使其優先承買權，於是甲、乙先將該土地設定地上權給丁，再與丁訂立買賣契約。果然，丙表示願以相同條件優先購買，同時丁也以地上權人的身分要求優先承買。試問，丁可否順利買到土地？

二、 承上題， 丁未設定地上權， 而是由甲先將自己的土地持分贈與其中十分之一給丁（1/3X1/10=1/30），使丁也成為共有人之一；之後，再由甲、乙、丁三人同意出售整筆土地予丁。試問，丙可否行使優先承買權？

一、 共有人的優先承購權

土地法第34 條之1 第1 項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」第4 項：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。」從上開條文可知共有人出賣「應有部分」時，其他共有人有優先承購權，如果出售的是「整筆土地」，共有人有無優先承購權？

依內政部頒「土地法第三十四條之一執行要點」第10 點規定：「（一）部分共有人依本法條規定出賣共有土地或建物，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。」可見共有人對整筆土地之出售仍有優先承購權。

二、 地上權人的優先購買權

土地法第104 條第1 項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」因此地上權人也有優先購買權。然而，假如共有人與地上權人同時表示優先承購，誰的優先權比較「優先」？

關於此點，「土地法第三十四條之一執行要點」第10 點已有明文規定：「（七）本法條之優先購買權與土地法第一百零四條、第一百零七條或民法物權編施行法第八條之五第三項規定之優先購買權競合時，應優先適用土地法第一百零四條、第一百零七條或民法物權編施行法第八條之五第三項規定。但與民法物權編施行法第八條之五第五項規定之優先購買權競合時，優先適用本法條之優先購買權。」這是因為「土地之利用與產權結合」應優先於「保障少數共有人」。

三、 通謀虛偽意思表示

土地法第34 條之1 第4 項的優先權只適用於「買賣」，因此案例一甲、乙二人設定地上權予丁時，丙縱然反對也無法主張優先設定權。丁既為地上權人，依前述規定其優先承購權優先於共有人丙。然而民法第87 條規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」甲、乙、丁三人之間並無設定地上權之真意，而是為了出售土地所為「通謀虛偽意思表示」。因此，丙可以主張丁的地上權無效，其優先購買權不存在。

四、 以多數決出售土地予共有人之一

依土地法第34 條之1 第1 項出售整筆土地，其買受人可否為該土地共有人之一，實務上有不同之見解。早期實務見解採否定說（參法務部71 年2 月23 日法律決字第2147 號函釋、內政部80 年3 月14 日台內字第907642 號函釋），認為承買人若為共有人之一，則與土地法第34 條之1 之規定不符。然而目前法院實務則肯定多數地主可依土地法第34 條之1 將土地出售給共有人之一（參最高行政法院91 年度判字第214 號判決）。

此外，少數共有人雖然有優先承購權，但是如果是多數共有人欲出售之對象也是共有人之一時，則少數共有人並無優先權（參最高法院72 年台抗字第94 號判例、最高法院83 年度台上字第1713 號判決）。須特別注意內政部101 年2 月1 日內授中辦地字第1016650079 號函釋：「土地法第34 條之1 規定仍有民法第106 條禁止自己或雙方代理規定之適用，亦即部分公同共有人或分別共有人不得依土地法第34 條之1 規定，就共有土地或建築改良物全部處分或設定用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人之一或數人。」換言之，「同意出售」之共有人欲購買整筆土地，等於代理少數「反對」之共有人將其持分出售予「自己」，仍應受民法第106 條之禁止。

五、 結論

案例二，甲、丁之間贈與土地持分的目的是在購買整筆土地且排除丙的優先承買權，並無贈與之真意，如前述案例一的情形，丙可主張其贈與為「通謀虛偽意思表示」無效，丙仍有優先購買權。又丁既為同意出售土地之共有人之一，則依民法「禁止自己代理」，不能適用土地法第34 條之1 第1 項規定出售；假如丁不計入「同意出售」者，則共有人四人中只有甲、乙二人同意，人數未過半且其持分合計亦未超過三分之二，仍無法達到目的。共有土地之出售涉及複雜的法律問題，處理上容易掛一漏萬，最好委請專業的不動產仲介公司及地政士代為辦理，以免權益損失或蒙受風險。