文 / 鍾運凱 案例   馬小姐向周先生購買房屋一棟，雙方談妥總價1000萬元，馬小姐並且支付30萬元作為定金。不料，此時出現另一位買主劉太太也想買這棟房子，並且出價1100萬元，於是周先生反悔不賣給馬小姐。馬小姐主張周先生應該加倍返還已支付的定金，共60萬元，然而經查周先生名下除了這棟房子以外，沒有任何財產與收入，而房子又即將出售給劉太太，試問馬小姐該如何保護自己的權利？ 如果馬小姐不主張加倍返還定金，而是堅持要買到房子，又該怎麼做？ 馬小姐向法院起訴，請求判決周先生應移轉該房屋所有權給自己，但是擔心審判的過程中周先生將房屋過戶給他人，又該怎麼做？ 解析 一、何謂「假扣押」？ 假扣押的「假」字，不是真假的假，而是「暫時」的意思。債權人為了保全其金錢（或者得易為金錢請求）之請求權，將來能夠實現強制執行的目的，因此「暫時扣押」債務人的財產或權利，禁止其處分。有此種保全的需要時，應向法院聲請「准許假扣押」的裁定，然後憑此裁定再向民事執行處聲請強制執行，例如查封債務人的不動產。 二、聲請假扣押裁定的要件 (一) 須向有管轄權的法院聲請 假扣押的管轄法院有三種：一、本案管轄法院，也就是將來提起訴訟時有權管轄該訴訟的法院。二、已經提起訴訟者，得向正在審理案件的法院聲請假扣押。三、假扣押標的所在地或登記地的地方法院。 (二) 假扣押聲請狀 聲請假扣押應記載三事項：一、當事人及法定代理人。二、請求及其原因事實。例如「請求給付新台幣60萬元」，原因事實即雙方訂立買賣契約並支付定金等情事。三、假扣押的原因，即釋明為何有日後不能強制執行或甚難執行之虞？例如說明債務人正在脫產的情況。 (三) 必須有要保全強制執行的金錢債權 民事訴訟法第522 條第1 項之規定，得聲請假扣押之權利，限於金錢請求或得易為金錢之請求，並且有假扣押之必要才可以。例如「請求拆屋還地」不是金錢債權，不能聲請假扣押。 三、假扣押裁定 法院准許債權人聲請假扣押時，會發給裁定書。假扣押裁定通常以債權人供擔保為條件，債權人未依裁定供擔保前，不得開始假扣押之強制執行。實務上，法院會以請求金額的三分之一訂為擔保金，例如請求金額是60 萬元，則債權人須提存20 萬元作為擔保金後，才能開始執行。 四、何謂「假處分」？ 假處分意即「暫時處分」的意思，是指「金錢以外」的請求權，為了保全將來的強制執行，而暫時對於爭執之物做強制處分。這是假處分與假扣押最大的不同。所謂非金錢之請求，例如交付子女、移轉房屋所有權、禁止行使票據權利等。 聲請假處分的程序與假扣押大致相同，惟法院通常訂假處分之擔保金並非請求金額之三分之一，而是該「請求」的全部價值。例如欲保全的請求是「返還土地」，若法院核定該土地之價值為1000 萬元，則訂擔保金為1000 萬元，債權人未提存之前不得執行假處分。 五、何謂「定暫時狀態之假處分」？ 「定暫時狀態之假處分」與「假處分」不同，依民事訴訟法的538 條第1 項規定：「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」因此其目的並非僅在於保全將來「非金錢請求之強制執行」，也可能保護一般的利益。比方說，債權人為保全其移轉房屋所有權之權利，而聲請「假處分」，僅能發生「凍結」該房屋移轉的效果，實際上債權人尚未取得任何利益（必須等判決確定後，才能將房屋移轉登記到自己名下）。而「定暫時狀態之假處分」則可以暫時實現其利益。 例如確認土地通行權的爭執，在尚未得到確定判決前，如裁定許可「定暫時狀態之假處分」，則聲請人則可以通行該土地，享有現實之利益。 「定暫時狀態之假處分」必須具備以下三要件之一： 1.為防止發生重大之損害；2.為避免急迫之危險；3.有其他相類之情形而有必要。例如如果不能通行鄰地則工廠無法運送原料及貨物，將造成該工廠倒閉之重大損失，則該工廠可向法院聲請「定暫時狀態之假處分」。 六、何謂「假執行」？ 一般來說，當事人必須獲得「確定判決」才有執行力，才能憑該確定判決向民事執行處聲請強制執行。所謂確定判決，指不能上訴之判決，例如第三審判決。然而有時等待判決確定再聲請執行，緩不濟急，因此法院在判決確定之前先宣告「假執行」，當事人可以暫時取得執行力。 七、假執行的效果 假執行的效果與假扣押、假處分不同，後二者僅得為保全程序之執行，亦即保全將來強制執行而做的必要行為。例如假執行為保全金錢請求，只須扣押或查封債務人的財產即可達到保全的目的，不可加以拍賣。又例如，為了保全將來移轉登記房屋所有權之請求，而聲請假處分，則只需將該房屋作查封登記即可，不得移轉登記所有權。 假執行則不同。例如第一審判決被告應移轉登記房屋所有權予原告，並且宣告假執行，雖然被告上訴，原告仍可以持判決書向民事執行處聲請強制執行，將該房屋登記到自己名下。 八、結論 案例一，馬小姐請求周先生加倍返還定金共60 萬元，是「金錢」之請求，因此為保全將來強制執行，可在起訴前先向法院聲請「假扣押」，進而查封周先生的財產。案例二，馬小姐請求周先生移轉登記房屋所有權，是「非金錢」之請求，可在起訴前聲請「假處分」，禁止周先生將房屋移轉給他人。案例三，馬小姐向法院起訴請求移轉房屋所有權，可以在起訴同時聲請法院宣告假執行，如果第一審周小姐勝訴則法院可宣告假執行，那麼即使周先生繼續上訴，馬小姐仍可憑第一審判決書，直接聲請強制執行，將該房屋登記到自己名下。  

案例 一、老王過世時，遺有子女阿信與阿妹二人，阿妹向法院提告，主張登記在阿信名下的一棟房屋，是當年父親為了避稅才「借名登記」在阿信名下，實際上仍屬父親老王所有，因此主張自己對於該房屋也有繼承權。然而阿信否認有「借名登記」關係的存在，主張該房屋是父親「贈與」的。法院將如何判斷？ 案例 二、劉備、關羽、張飛三人共同出資購買一塊土地，三人約定將該土地登記在劉備的名下。嗣後，政府依法徵收該土地，並以登記所有權人劉備的名義發給土地徵收補償費一億元。劉、關、張三人協議，按原土地出資比例分配取得土地徵收補償費，關、張二人各分得三千萬元。張飛得款後，於年度綜合所得稅結算申報時，認為取得該土地補償費係「土地交易所得」之性質可以免稅，列報所得0元。但國稅局卻認為沒有免納所得稅之適用，仍應依規定按其他所得報繳綜合所得稅。國稅局為何這樣認定？ 一、何謂「借名登記」？ 我國有關不動產所有權之規定，原則上採取「登記取得」制度，依民法第758 條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失即變更者，非經登記，不生效力。」但例外如因繼承、強制執行、徵收、法院之判決等其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，雖未經登記，仍於原因發生之時，取得該物所有權。因此不動產原則上以登記名義人為所有權人，但如果實際所有權人（即真正的不動產所有權人）與登記名義人（即只是把不動產登記在他名下，但明知該不動產是別人所有）不同人時，倘若兩人間有假借對方之名登記的合意，即所謂的「借名登記」。 二、借名登記之法律依據 所謂「借名登記」，法律上沒有明文定義，但最高法院判決對於「借名契約」的存在曾表示見解，認為「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又按稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定。惟主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任。」 三、借名登記與「贈與」效果不同 由上述最高法院見解可知，借名登記是當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而「仍由自己管理、使用、處分」，與當事人約定一方以自己之財產「無償給與他方」他方允受之贈與契約（民法第406 條）是不一樣的。如果是被繼承人之生前贈與，繼承人得依民法第417 條之規定：「受贈人因故意不法之行為，致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤銷者，贈與人之繼承人，得撤銷其贈與。但其撤銷權自知有撤銷原因之時起，六個月間不行使而消滅。」撤銷該贈與，然後依民法第419 條請求返還贈與物。除此之外，繼承人並無其他理由撤銷贈與。但如果是借名登記，除被繼承人之「應繼承人」有喪失繼承權或拋棄繼承權等情形外，該「借名登記契約」之權利義務仍應於被繼承人死亡時，由應繼承人所繼承，應繼承人得依契約及法律規定解除或終止借名登記關係，並請求返還所有物。實務上當事人之間究竟是借名登記關係還是贈與，則屬舉證責任的問題。一般而言，原告如主張借名登記契約存在，應就其存在之事實負舉證責任，如果原告無法舉證，很可能會敗訴。 四、因借名登記契約對徵收補償費取得分配款仍應申報其他所得 實務見解認為，個人與他人共同出資購買土地，卻將土地約定登記於他人名下，嗣後土地經徵收，取得徵收補償費給付請求權，並無所得稅法第4 條第1 項第16款規定免納所得稅之適用。因為「借名登記契約」所取得之「返還土地權利之移轉請求權」，已經因為該土地被徵收而無法實現，當事人所取得之代替利益（徵收補償費），性質上屬於「債權」之實現，非因土地被徵收所直接取得之補償，自無免納所得稅之適用，仍應依規定按其他所得報繳綜合所得稅。 換言之，個人出資購買土地，卻將土地登記於他人名下，就出資人言，對該土地登記之所有權人雖然有「債權之請求權」，但實質上並未取得該土地之所有權，不得主張屬土地交易免納所得稅。 五、結論 案例一，如果阿妹能舉證老王與阿信之間有「借名登記契約」的存在，則可以先終止該借名登記契約，主張房屋為老王的遺產，再按自己的應繼分請求登記為該房屋之共有人。但如果無法舉證，法院將判阿妹敗訴，該房屋仍屬阿信一人所有。案例二，徵收補償費得免納所得稅者，僅限於登記所有權人劉備，而關羽、張飛各自分配到的三千萬元，僅屬三人協議之分配請求權的實現，應依規定併入個人綜合所得稅申報，否則將受罰。

甲、乙共有一塊土地，各有1/2應有部分。甲、乙於民國80年共同在該土地上建造公寓一棟，區分為4戶房屋，每戶區分所有建物的坪數均相同。建造完成後，該區分所有建物分別登記在甲、丙、丁、戊等4人名下。換言之，乙無房屋，丙、丁、戊無基地持分。民國100年，乙欲出售其基地應有部分1/2，試問誰有優先承買權？又如丙欲出售其房屋，誰有優先承買權？

 老王過世後留下一筆土地，由三個兒子王一、王二、王三繼承。王一打算出售自己繼承的三分之一，但買主不願購買應有部分，要在分割後有了具體的土地範圍才考慮是否購買。可是王二、王三不願意分割，甚至拒絕辦理繼承登記。王一該怎麼做？

某大學擁有一塊土地，數十年來從未使用，後來計畫在該土地上擴建校舍，才發現被某甲蓋了房子，而且某甲還向地政事務所申請地上權登記，試問：該土地所有權人某大學有權請求某甲拆屋還地嗎？

陳小姐將房屋一棟出租給林先生，約定每個月5日繳房租，租期自民國100年7月5日起至103年7月4日止。不料，林先生於101年1月5日未繳房租，到了2月5日也沒繳，陳小姐認為林先生已經積欠2個月租金，想要立刻終止租約。試問：陳小姐可以合法終止租約嗎？

老張即將退休，打算用退休金買一塊地，在上面蓋一棟自己設計的房屋，但始終挑選不到合適的土地。好不容易終於看上一塊地，可惜地主只租不賣。在商議租地的過程中，地主表示可以設定地上權，但對價較高。老張想知道的是，既然目的都是在取得土地的使用權，有必要另外設定地上權嗎？設定了地上權有甚麼法律效果？單純的租賃又有甚麼不同？

●案例： 阿信打算將房子重新裝潢，但是經費不足需要向銀行申請貸款。經過銀行核准後，還必須向地政事務所辦理「抵押權設定登記」才能撥款。阿信聽說銀行貸款的抵押權設定登記不會很困難，因此想自己親自辦理。試問，阿信向地政事務所申請登記的程序為何？   ●解析： 一、土地登記主管機關 土地登記，由土地所在地的直轄市、縣（市）地政機關辦理。但該直轄市、縣（市）地政機關在轄區內另設或分設登記機關者，由該土地所在地之登記機關辦理之。建物跨越二個以上登記機關轄區者，由該建物門牌所屬之登記機關辦理之（土地法第39條、土地登記規則第4條），例如不動產位於台北市大安區，則其管轄登記機關為台北市大安地政事務所；如位於文山區，則係由台北市古亭地政事務所管轄。簡單來說，申請人如要知道不動產所屬的管轄登記機關，通常不動產的權利書狀（所有權狀、他項權利證明書)上都會有記載，申請人只要詳加參閱即可得知。   二、土地登記的一般程序 依據土地登記規則第47條的規定，辦理土地登記的程序大致可分為8項，即收件、計徵規費、審查、公告、登簿、繕發書狀、異動整理及歸檔。茲就各項程序說明如後。   （一）收件：申請人在檢具登記申請書向登記機關申請時，登記機關應即收件，並記載收件有關事項於收件簿與登記申請書。收件時應按接收申請的先後編列收件號數，登記機關並應給予申請人收據（土地登記規則第48條）。因此，只要申請人檢具登記申請書，不論文件齊備與否有無符合法令的規定，登記機關應該都要收件並且發給申請人收件單，並編列收件號作為受理申請的依據。   （二）計徵規費：申請土地登記應依土地法的規定繳納登記費。如需發給所有權狀或他項權利證明書者，另應繳納書狀費。   （三） 審查：在受理土地登記申請案後，登記機關應為實質上的審查。除了審查所檢具的文件是否齊備與真實、有無符合法令的規定外，對於申請人的資格亦為審查的範圍。經審查通過的申請案，如依法不需公告者即予以登記；需公告者，於公告期滿無人異議亦予以登記。未經審查通過的申請案，則登記機關應以書面述明理由或法令依據，通知申請人在接到補正通知書之日起15日內補正。如逾期未補正或未照補正事項完全補正者，登記機關亦會以書面述明理由及法令依據駁回登記之申請。   （四） 公告：為了彌補實質審查的不足，依法規定需經公告程序其他權利關係人得於公告期間內提出異議。目前依據土地登記規則第47條的規定於下列登記需經公告程序： 1. 土地總登記：公告15天。 2. 建物所有權第一次登記：公告15天。 3. 主張時效完成申請地上權及地役權登記：公告30天。 4. 所有權狀或他項權利證明書補給登記：公告30天。 5. 其他法令規定者。 土地權利關係人在公告期間內如有異議，應檢具證明文件向登記機關以「書面」提出。因異議而生土地權利爭執時，應由登記機關訂期以書面通知當事人舉行「調處」，如由當事人達成協議者，以其協議為調處結果；其未達成協議或當事人任何一方經2次通知不到場者，登記機關應依職權予以裁處，作為調處結果。 調處應作成書面紀錄，並經當場朗讀後，由當事人及調處人員簽名或蓋章。調處結果應以書面通知當事人。當事人如不服調處結果，應於接到通知後15日內訴請司法機關裁判，並應於訴請司法機關裁判之日起3日內將訴狀繕本送登記機關，逾期不起訴者，依調處結果辦理。 登記申請人不服調處結果，未能於前述規定期間內起訴者，登記機關應駁回其登記之申請，並以副本抄送異議人（土地登記規則第70條）。   （五） 登簿：土地登記申請案經審查通過及公告期滿無人異議時，登記機關應即將土地權利登記於登記簿，經校對完竣加蓋登簿及校對人員名章後，即為登記完畢；土地登記以電子處理者，經依作業規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢。 （六） 繕發書狀：土地權利於登記完畢後，登記機關應即發給申請人土地所有權狀或他項權利證明書。但得就書狀加註者，於加註後發還之。土地權利如係共有者，應按共有人分別發給權利書狀，並於書狀內記明其權利範圍（土地登記規則第59條）。   （七） 異動整理：登記完畢之登記申請書件，除登記申請書、登記原因證明文件或其副本、影本及應予註銷之原權利書狀外，其餘文件應加蓋登記完畢之章，發還申請人。如係由權利人單獨申請登記者，登記機關於登記完畢後，應即書面通知登記義務人；義務人有2人以上時，應分別通知（土地登記規則第61、62條）。   （八） 歸檔：土地登記完畢後，登記機關應將登記申請書及其附件予以歸檔保存，並應自登記完畢之日起保存15年。   三、結論 阿信要向地政事務所申請登記，首先要知道向那一個地政事務所提出申請，在送件時要攜帶身份證正本及印章，檢具土地登記申請書及其相關附件。經收件人員核對身份無誤並給予收件單、繳納登記規費後，如有需補正的情形地政事務所會主動通知，阿信只要依補正的內容處理即可。經審查通過並登記完畢後再到地政事務所領件，整個登記程序就大功告成了。