文 / 鍾運凱 案例： 老王將其擁有的A 屋出租給大雄，租約明訂出租人「不同意」將房屋之全部或一部分轉租、出借或以其他方式供他人使用，或將租賃權轉讓於他人。沒想到大雄未經老王的同意，擅自將A 屋轉租給小李使用。之後，小李居然因為感情問題在屋內燒炭自殺，搶救不及過世，此時老王才發現轉租的事。老王主張大雄未盡善良管理人維護租屋之義務，且違反租約不得轉租之約定致A 屋成為凶宅；又老王當初以220 萬元購入A 屋，購買後又花費35萬元裝潢，卻成為凶宅而價值貶損達100 萬元，於是向法院提起民事訴訟向大雄索賠100 萬元。 解析： 一、 小李在A屋自殺的行為，是否構成對老王的侵權行為？首先小李訂立租約的對象是二房東大雄，不是老王，老王與小李之間並無租賃契約關係，因此老王無法對小李的行為主張違約。雖然沒有契約關係，但因故意或過失不法侵害他人之權利，或者故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，都會構成民法第184 條的侵權行為。小李自殺導致A 屋變成凶宅，價值減損，老王可否主張受有財產上的損害構成侵權行為？實務上對此問題曾有見解。最高法院73 年台上字第1173 號判例認為，物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。換言之，凶宅不是對房屋造成直接物理之損害或通常效用之減少，亦即非物本體所生之瑕疵，僅涉及經濟性價值之減損。此外，凶宅之價值減損因個人主觀認知及宗教民俗有所差異，亦得藉由時間、記憶等因素或宗教儀式，而淡化或祛除心理不安之主觀因素。又最高法院103 年度台上字第584 號判決，認為自殺雖然導致房屋成為凶宅，但「房屋本身未遭受任何物理性變化，所有權未受侵害」，似乎沒有侵害屋主的權利，不構成侵權行為。高等法院103 年度上更( 一) 字第39 號判決認為，承租人雖於房間內燒炭自殺，惟並未導致房間有何損毀或滅失，自無賠償責任。二、 大雄對於小李自殺一事，是否應賠償老王的損失？關於承租人將租屋轉租或出借給第三人使用導致該房屋受損，民法第433 條規定：「因承租人之同居人或因承租人允許為租賃物之使用、收益之第三人應負責之事由，致租賃物毀損、滅失者，承租人負損害賠償責任。」第444 條第2 項：「因次承租人應負責之事由所生之損害，承租人負賠償責任。」然而第三人或次承租人自殺導致租屋成為凶宅，是否符合法條規定的「第三人或次承租人應負責之事由，致租賃物毀損、滅失或損害」？依前述司法實務見解，似乎認為自殺者不負侵權行為責任，且凶宅並非物理上之瑕疵，非「毀損、滅失」，因此承租人（大雄）似乎無須負責。前述高等法院103 年度上更( 一) 字第39 號判決認為承租人之損害賠償責任，均以承租人違反善良管理人注意義務為前提，而所謂善良管理人之注意義務，係指交易上一般觀念，有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意。承租人（二房東）對次承租人並無監督之義務，且並無未盡注意義務之處，自無損害賠償責任。三、 最新實務見解認為承租人應負責本案例出自高雄地方法院107年度訴字第894 號判決。該判決認為二房東應負賠償責任，應賠償出租人（屋主）100 萬元。理由摘錄如下：( 一) 台灣社會目前之國民感情及風俗係鼓勵人們應珍惜生命，而不認同自殺行為，且自殺雖係個人自己結束生命之行為，但「選擇死亡」尚非憲法所保障之自由權範疇，從而，自殺行為依台灣社會目前之國民感情及風俗，應認屬違反善良風俗之行為。( 二) 在他人所有房屋內自殺死亡，易造成一般人對該房屋有嫌惡、畏懼之心理，及對於居住其內之住戶，產生心理之負面影響，礙及生活品質，且因一般人心存陰影而排斥承租或購買有人自殺之房屋，亦將導致該屋之交易價值減損及流通障礙，影響房屋所有權人之使用、收益，故在他人所有之房屋內自殺死亡，當屬社會道德通念上不能接受之行為，而有背於善良風俗。( 三) 自殺者明知該房屋非其所有，當可預見倘其於該屋內自殺死亡，將使該屋成為俗稱之凶宅，日後有難以出租或出售，其仍執意為之，造成該房屋貶值，致房東受有房屋貶值之純粹經濟上損失，自難認無故意存在，應就其故意行為造成房東之損害負賠償責任。( 四) 承租人依民法第433 條規定所負之責任，係「代負責任」，即承租人對於同居人或第三人應負侵權行為責任之事由，代同居人或第三人負賠償責任而言，倘該等同居人或第三人應負侵權行為責任，承租人即應依民法第433 條規定負賠償責任，與承租人本身是否已盡善良管理人注意義務無涉。( 五) 凶宅不若房屋受物理上毀損而有修繕之可能，在客觀上造成一般人心存陰影而排斥承租或購買，導致該屋之交易價值減損及流通障礙，影響房東之使用、收益，該屋價值減損程度不亞於其物理上之毀損、滅失，甚至更甚於物理性毀損、滅失，此種情形，非民法當初立法時所得預見，法院於處理此種事件時，自應類推適用其性質相似之法規加以解決，以因應時代與社會環境變遷，補充法律規定之漏洞。四、 結論根據上述最新實務見解，本題房東老王可類推適用民法第433 條之規定，請求二房東大雄賠償其100萬元損失。此外，如果租賃的房屋是「住宅」且二房東是「包租業者」，根據《租賃住宅市場發展及管理條例》第3 條第5、6 款規定，包租業者也要「經營租賃住宅管理業務」，而「租賃住宅管理業務」又包含一切與租屋管理有關之事項，換言之，包租業者之義務即包含房客（次承租人）之篩選、房客日常生活之注意、異常情況之處理及預防。假如因為包租業者的失察，導致房客在租屋內自殺，包租業者對於出租人（屋主）可能要負損害賠償責任。畢竟相較於一般的轉租人（二房東），包租業者作為專業的租賃服務機構，應負擔較高的義務。  

文 / 鍾運凱 案例一：甲、乙二人共有A、B 二筆土地，應有部分（持分）各為二分之一；乙另與丙共有C 土地，應有部分各二分之一。乙將其擁有的A、B、C 土地之應有部分「合併出售」予丁，買賣價金各為30 萬、40 萬、50 萬元。甲被乙通知後，僅表示願以價金70 萬元購買A、B 二筆土地應有部分各二分之一，並明確表示拒絕購買C 土地應有部分，試問甲是否已合法行使其優先承購權？案例二：甲與其他共有人共有一筆土地，並未約定分管契約。之後，其他共有人在沒有通知甲之情況下，依民法第820 條第1 項規定，以多數決方式，決議該土地之使用範圍區分為A、B、C 三區，依該多數決內容，甲使用範圍為C 區土地。此時，甲可否依據民法第820 條第2 項之規定，請求法院裁定變更決議內容為甲使用A 區土地？ 解析：一、共有人優先承購權的行使條件土地法第34 條之1 第4 項規定，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以「同一價格」共同或單獨優先承購，此乃共有人之法定優先承購權，為法律所明定，不得任意創設。共有人得優先承購之買賣內容，其價金應為「同一價格」，而非「同一條件」，對照土地法第104 條第1項、第107 條第1 項及耕地三七五減租條例都是規定以「同樣條件」、「賣典條件」為優先承買要件，法條文字顯然不同。因此，共有人依土地法第34 條之1 第4 項主張優先承購權，只須以同一價格應買即可。二、共有人優先承購權的目的物權法的基本原則為「一物一權主義」，共有人的優先承購權是分別存在於個別共有物上，而土地法第34 條之1 優先承購權之目的在減化共有人數、關係，促進共有物之效用等。案例一，如果要求甲必須一併購買C 地應有部分才能行使優先承購權，就C 地而言，共有關係並不會達到簡化、效能利用等目的（C 地仍是共有狀態），反而剝奪丙就C 地之優先承購權，並對甲優先承購權之行使增加限制，造成賣方得以併賣其他非共有標的之方式，阻礙優先承購權人之行使自由。因此，優先承購權之行使要件仍應回歸法條，以「同一價格」定之。三、共有物管理依多數決的方式不得顯失公平按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之，民法第820條第1 項、第2 項分別定有明文。因此，民法第820 條第1 項所稱之管理，應包含共有人間約定分管契約之管理方式，故共有人間如以多數決依本條第2 項規定聲請為變更共有物管理，如其共有物之管理是經過同條第1 項規定而定之管理，且聲請人為不同意之共有人，並且其多數決所定之管理有顯失公平之情事，自得為之。四、結論案例一中，甲為A、B 土地之共有人，既然表示願以同一價格70 萬元承購A、B 土地之應有部分，已符合土地法第34 條之1 第4 項之行使要件，也就是說，甲已合法行使優先承購權。案例二，如果依照多數決的結果，甲分配到的C 地價值與其應有部分相差懸殊，或有其他顯失公平的情形，甲自得依據民法第820 條第2 項之規定，請求法院裁定變更決議內容。  

文 / 鍾運凱 案例：柯一為了向丁二購買房屋一棟，簽發面額50 萬元支票一張作為購屋定金，發票日為民國106 年1 月1 日，沒想到數日後，柯一居然反悔不買。於是丁二沒收這張支票並向銀行兌現，卻遭到退票。丁二立即以這張支票向法院聲請發支付命令，支付命令於106 年3 月1 日確定，丁二進而於106 年4 月1 日聲請強制執行，但由於柯一名下沒有財產可供執行，法院於106 年5 月1 日發給丁二債權憑證。一年後，丁二發現柯一另購置房屋一棟，於是在107 年6 月1 日再次向法院聲請強制執行，要拍賣柯一名下的房屋；不料柯一提起異議之訴，主張丁二的債權已經超過時效。試問，柯一的異議有理由嗎？   解析：一、支付命令的修法支付命令是民事訴訟法為了讓債權人較快取得執行名義，迅速實現權利的制度，債權人不需上法院打官司，即可取得與確定判決相同效力的執行名義。然而原本立意良善的制度卻成為詐騙集團的工具，許多被害人不知要針對不實債權的支付命令提出異議，導致其財產遭到強制執行，為解決此一詐騙問題，立法院乃在104 年7月修正民事訴訟法，刪除支付命令具有與確定判決相同之效力之規定。刪除支付命令具有與確定判決效力，雖然讓被詐騙的民眾能有機會在遭詐騙後提起救濟，但其所帶來之影響確非僅止於此，例如支付命令原本與確定判決有相同之效力，故具有延長時效之功能，在修法後已經無此功能，尤其是針對一些時較短的債權，例如支票債權。二、支票的消滅時效有關支票之時效規定，依票據法第22 條第1 項規定：「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。」亦即支票之時效為一年。在支付命令修法以前，一般持有支票之債權人會在跳票後以支票聲請支付命令，而由於修正前民事訴訟法規定支付命令「與確定判決有同一效力」，再加上民法137 條規定：「經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。」故當支票持票人對發票人取得確定支付命令後，原本之1年之時效即可重行起算5 年，讓債權人有較充裕之時間來聲請強制執行。然而104 年7 月支付命令修法後，因支付命令已不再具有確定判決之效力，故支票持票人在取得確定支付命令後，原本之1 年之支票債權時效，重行起算也是1 年，換句話說，債權人必須在支付命令確定後1 年內聲請強制執行，否則即會超出可請求之期限。三、強制執行後重新起算本案例丁二對柯一聲請的支付命令於106 年3 月1 日確定，因此丁二必須在107 年4 月1 日前聲請強制執行，否則將會造成時效消滅；而丁二確實在106 年4 月1 日聲請強制執行，使得時效發生中斷。民法第137 條第1 項：「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。」而聲請強制執行，在執行程序終結，也就是法院核發債權憑證時，時效將重新起算。實務上常發生債權人第一次執行時，債務人沒有足夠財產，故先由法院核發債權憑證，讓債權人之後再視情況重新聲請強制執行。修法前，由於支付命令與確定判決具有相同效力，故支票債權人在第一次執行無結果而取得債權憑證後，只需要每隔5 年再次聲請強制執行，便可以讓支票債權的時效重新起算，而不會超過時效期間。但修法後，支付命令既然已經不具有確定判決效力，則原本之1 年之支票債權時效，重行起算也只有1 年，亦即債權人必須在每次取得債權憑證後1年內，再次聲請強制執行，否則即會超出可請求之期限。本案例法院在106 年5 月1 日核發債權憑證，丁二卻於107 年6月1 日才再次聲請強制執行柯一的財產，距離債權憑證核發日已經超過1 年，時效已經完成，柯一可以抗辯丁二之支票債權已因消滅時效完成而不得再為請求。四、結論支付命令雖然可以迅速實現權利，但修法後失去延長債權時效的功能，如果不能在第一次執行就滿足債權，嗣後每年都要聲請執行以延續時效，相當麻煩。以本案例而言，對丁二比較有利的方式是以「買賣價金」為理由聲請支付命令，而不要以支票為理由，因為買賣價金請求權是一般15 年時效；如果有必要以支票來主張權利（例如丁二已經解除買賣契約，無法再主張價金請求權），那就以訴訟的方式主張支票權利，得到確定判決後，至少可以將時效延長到5 年，不用為了中斷時效每年聲請執行。

文 / 鍾運凱 案例：一、 林一、陳二共有耕地一筆，所有權應有部分（持分）各為二分之一，並定有分管契約，各自占有分得之「特定部分」而為使用收益。之後，林一依耕地三七五減租條例將其占有之該耕地「特定部分」出租給張三從事耕作。其後陳二之債權人李四聲請強制執行，拍賣陳二所有之該耕地所有權應有部分二分之一，由王五投標拍定，試問承租人張三有無優先承受權？執行法院應否通知承租人張三優先承買？二、 甲將房屋出租給乙，經甲同意，乙又將房屋轉租給丙。甲、乙的租約和乙、丙的租約，租期都不超過5 年。租期中，甲將房屋出售給丁並辦理過戶交屋完畢，丁打算將房屋收回自用。試問丁有權這麼做嗎？解析：一、耕地承租人的優先承買權（一） 耕地三七五減租條例第15 條規定：「耕地出賣或出典時，承租人有優先承受之權，出租人應將賣典條件以書面通知承租人，承租人在15 日內未以書面表示承受者，視為放棄。出租人因無人承買或受典而再行貶價出賣或出典時，仍應照前項規定辦理。出租人違反前二項規定而與第三人訂立契約者，其契約不得對抗承租人。」此為耕地承租人的優先承買權。承租人此項優先承買權，既建立在耕地租賃關係上，則除非該耕地租賃關係消滅時，承租人此項優先承買權亦隨同消滅外，不容任意加以剝奪（最高法院79 年度台上字第992 號判決）。（二） 又依耕地三七五減租條例第15 條第1 項條文規定之內容，耕地出賣或出典時，出租人應將賣典條件以書面通知承租人，若承租人未於15 日內以書面表示承受者，視為放棄，可見三七五租約之承租人有優先承受的權利，是建立在耕地租賃關係上，換句話說，是以出售耕地之人與承租人間有三七五租賃契約關係存在為前提，如果出售耕地之人不是出租人，自然無法依上開條文規定將出賣條件以書面通知承租人。（三） 案例一，被拍賣的耕地所有權「應有部分」是陳二，而陳二與張三之間並沒有「耕地三七五租約關係」，張三對於陳二之應有部分無權主張優先承買權。此外，執行法院依形式審查，例如鄉鎮市公所關於三七五租約回覆函、耕地租約等，可認出租人並非執行債務人者，即無庸為優先承買之通知。二、買賣不破租賃的適用條件（一） 民法第425 條規定：「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5 年或未定期限者，不適用之。」本條就是俗稱「買賣不破租賃」，出租人（所有權人）出售租賃物並過戶後，租賃契約自動移轉到買方和承租人之間。例外是，「不定期租賃」或「租期超過5 年且無公證的租約」不適用本條，也就是說，沒有買賣不破租賃的適用。（二） 案例二的租約不超過5 年，似乎有買賣不破租賃的適用。但問題是，民法第425 條的構成要件有兩個，一是出租人必須是所有權人，二是租賃物被承租人占有中。就乙、丙的轉租契約而言，乙是出租人，但不是所有權人；就甲、乙的租約而言，承租人乙似乎並未「占有中」（轉租給丙，是丙占有中）。然而，民法第941 條規定：「地上權人、農育權人、典權人、質權人、『承租人』、受寄人，或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人。」乙雖然沒有直接占有該租賃房屋，但丙是基於「承租人」的關係占有，依照民法第941 條規定，乙是間接占有人，仍可認為乙「占有中」。（三） 此外乙雖然只是轉租人，不是所有權人，實務見解認為仍可類推適用民法第425 條買賣不破租賃。最高法院78年度第12 次民事庭會議決議：「查民法第425 條規定之適用，固以讓與租賃物之所有人須出租人為其要件，然第三人如受所有人之委任或得其同意而為出租時，應有上述規定之類推適用，且於所有人與第三人共同出租之情形，並可避免法律關係之複雜化，進而保障租賃物受讓人與承租人雙方之利益，本件乙與甲將房屋出租與丙，既得甲之同意而與甲為共同出租人，則嗣後丁由甲受讓該房屋而取得所有權，依上開說明，應解為丁已取得甲與乙之出租人地位，此時丁單獨對丙為支付租金之催告及終止契約之意思表示，應已生合法催告及終止契約之效力。」 三、結論案例一，張三向林一承租其依分管協議所占有的「特定部分」，而李四拍賣的卻是陳二的「二分之一持分」，就陳二的持分而言，由於張三與陳二之間沒有耕地三七五租約，因此也沒有優先承買權可以主張。案例二，買賣不破租賃的前提，必須出租人是所有權人，且承租人占有租賃物，在轉租的情形下，承租人乙對房屋「間接占有」中，且乙雖然不是所有權人，仍可類推適用民法第425 條，因此丁買到該房屋後，該租賃契約及轉租契約，都可繼續對丁維持其效力，丁不能任意收回房屋。  

文 / 鍾運凱 案例：老張於民國107 年7 月1 日出租房屋給小李作為住宅使用，租期2 年，每月租金1 萬元，押金2 萬元。到了109 年6 月30 日租期屆滿，雙方沒有續約，但小李繼續居住，並且按時繳房租，老張也沒有表示反對，就這樣持續了半年。然而小李因為失業，110 年1 月及2月沒繳房租。試問，此時房東老張可以要求小李搬家嗎？ 解析：一、民法的不定期租約民法第451 條規定：「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」本題的租約期滿後，小李沒有搬遷繼續居住，老張也沒有即時表示反對，因此該租約已變成「不定期租約」。民法第450 條：「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。」因此，如果按照民法的規定，老張可以隨時終止該「不定期租約」，要求小李搬家。 二、土地法的不定期租約雖然依照民法規定，不定期租約雙方都有權隨時終止，但土地法第100 條特別規定：「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋：一、出租人收回自住或重新建築時。二、承租人違反民法第443 條第1 項之規定轉租於他人時。三、承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，達2個月以上時。四、承租人以房屋供違反法令之使用時。五、承租人違反租賃契約時。六、承租人損壞出租人之房屋或附著財物，而不為相當之賠償時。」由於土地法關於「房屋租用」的相關規定，屬於民法租賃的特別法，應優先適用土地法，因此房東不能依前述民法的規定隨時終止不定期租約，只能在土地法第100 條各款情形才能終止。而前述第3 款規定，必須房客所欠租金「扣除押金後」仍欠2 個月租金額以上，才可以終止，小李只積欠租金2 萬元，扣掉押金後等於沒欠租金。因此房東老張還是不能終止租約收回房屋。三、租賃專法的提前終止租約「租賃住宅市場發展及管理條例」（簡稱租賃專法）已於民國107年6 月27 日正式施行，本題租約簽訂於107 年7 月1 日，且為住宅租賃，應優先適用租賃專法，優先於前述的民法及土地法。租賃專法第10 條第1 項規定：「租賃期間發生下列情形之一者，出租人得提前終止租賃契約，且承租人不得要求任何賠償：一、承租人毀損租賃住宅或附屬設備，不為修繕或相當之賠償。二、承租人遲付租金或費用，達2 個月之租額，經催告仍拒繳。三、承租人未經出租人書面同意，將租賃住宅轉租於他人。四、出租人為重新建築而必要收回。五、其他依法律規定得提前終止租賃契約。」雖然本條規定的是「提前」終止租約，似乎針對租期屆滿前的提前終止，但在租約期滿後轉為不定期租賃的情形亦可適用。依第2 款規定，只要欠租達2 個月，經催告仍拒繳，房東不需要先以押金抵償就可以終止租約。四、結論在租賃專法尚未實施前，依土地法的規定，必須在「扣除押金後」再欠租達2 個月，房東才可以終止租約。但本題的租約簽訂時，租賃專法已經實施，只要房客欠繳租金達2 個月，房東無須扣除押金就可以終止租約。但要注意，終止租約前房東還是必須先行催告，訂一個相當期間向房客催繳租金；房客逾期仍未繳租，房東才可以終止租約，要求房客搬遷。此外，上述租賃專法只是針對「住宅租賃」的特別規定，如果是住宅以外的房屋租賃，例如辦公室、店面、廠房等，仍應適用土地法，須扣除押金後還欠2 個月，房東才可以終止租約。  

文 / 鍾運凱 案例：張三向李四購買一棟房屋，雙方在簽訂真正的買賣契約書後，為了使買方張三取得高額貸款，雙方又簽訂第二份價格較高的「假合約」，然後由知情的代書王五持以向銀行申辦貸款，並以假合約的價格申報實價登錄。試問：張三、李四、王五有何犯罪行為？   解析：一、假合約無效由於銀行審核貸款額度，須考慮作為抵押品的不動產價值，因此該不動產買賣契約書是銀行審核貸款時的一項重要參考。當事人為了申請到較高的貸款額度，訂立一份價格較高的買賣契約書，坊間有俗稱「技術合約」，實際上就是假合約。由於該假合約的價格並非當事人約定實際要履行的義務，在民事上屬於「通謀虛偽意思表示」，依民法第87 條第1 項規定，該假合約是無效的。二、不成立刑法第210條之偽造文書罪「偽造私文書罪」成立的要件，必須是「無制作權人，冒用他人名義製作文書」，否則不會構成本罪。最高法院28 年上字第3689 號判例：「偽造私文書罪，除從事業務之人，明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書外，以偽造他人名義之私文書為構成要件，若與作成文書名義人，雙方通謀而制作虛偽之普通文書，此項文書所載之意思表示，雖在民法上以無效為原則，究不構成偽造文書之罪。」47 年台上字第365 號判例：「刑法第210 條之偽造文書罪，指無制作權不法制作者而言，若自己之文書，縱有不實之記載，要難構成本條之罪。」換句話說，必須是「甲」冒用「乙」的名義製作文書（並且沒有乙的授權），甲才會構成偽造文書罪。如果甲以自己的名義製作文書，就算內容不實，也不會構成本罪。本題張三和李四另行簽訂的買賣契約雖然是「假合約」，其契約當事人仍是張三和李四，並沒有冒用其他人的名義，因此不會成立偽造文書罪，代書王五也不會成為偽造文書的共犯。假如本題是張三與代書王五共謀，瞞著賣方李四製作另一份買賣契約書，並且冒簽李四的姓名，這樣就會構成偽造文書罪了。三、可能成立刑法第339條的「詐欺取財罪」張三與李四共同製作內容不實（價格較高）的假合約，誤導銀行對於貸款擔保品的估價，等於以詐術陷被害人（銀行）於錯誤，再基於其錯誤判斷而交付財物（貸款），因此構成詐欺取財罪，最高可處5 年以下有期徒刑。代書王五明知該契約書內容不實，卻持以向銀行申辦貸款，雖然他沒有直接製作契約書，但其行為已經構成「詐術」的一部分，因此也是詐欺罪的共同正犯。四、王五可能構成刑法第214條的「使公務員登載不實罪」依地政士法第26 條之1，地政士應於過戶辦竣後30 日內，向主管機關申報登錄成交案件實際資訊，也就是「實價登錄」。如果申報的內容不實，除了依同法第51 條之1將遭罰3 萬至15 萬元以外，是否也會構成刑法第214 條的「使公務員登載不實罪」？經人民提出申請，由公務機關登載於職務上所掌管的公文書，有二種情形：一、只要提出申請或申報，公務機關就依照申報的內容予以登載，不會在登載前對內容加以審查，例如公司登記或不動產實價登錄。二、申報後，公務機關須經審查，認為內容真實才加以登載，例如訴訟時向法院提出證據。只有前者內容不實才會構成犯罪，後者不會。代書王五如果以假合約的不實價格申報實價登錄，即成立「使公務員登載不實罪」，最高可處3年以下有期徒刑。五、王五可能構成刑法第215條的「業務上登載不實罪」依地政士法第25 條第1 項：「地政士應置業務紀錄簿，記載受託案件辦理情形。」如果代書王五在其業務紀錄簿上記載的是假合約內容，即構成刑法第215 條規定「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人」的業務上登載不實罪，最高可處3 年以下有期徒刑。六、結論買賣雙方以自己名義簽訂一份價格不實的契約書，雖然不構成偽造文書罪，但以不實的契約書向銀行申辦貸款，等於以詐術誤導銀行，對該抵押之不動產價值產生誤判，因此可能構成詐欺取財或得利罪；如果代書知情而參與，也會構成共犯。此外，代書如果以不實的價格申報實價登錄，或將假合約內容登載於業務紀錄簿，將另構成使公務員登載不實罪及業務上登載不實罪。總之，為圖小利親身試法，實屬得不償失。  

【文 / 鍾運凱】 案例：老王與大雄共有一筆土地，各有應有部分二分之一。老王過世後，其應有部分由王一、王二、王三等人共同繼承。由於共有人之間協議分割不成，於是王一訴請法院判決變價分割。變價分割之判決確定後，王一聲請執行法院拍賣公同共有之部分，試問：何人得行使優先承買權？   一、繼承登記與分割遺產王一、王二、王三因繼承取得土地應有部分，屬於「遺產」。民法第1151 條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」所謂公同共有，是指數人基於同一特定之法律關係而共有一物，民法第829 條規定：「公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物。」因此，王一、王二、王三要「分割共有土地」之前，必須先「分割遺產」。任一繼承人均得隨時請求分割遺產，假如被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，或禁止分割遺產，則必須依照遺囑所定。以遺囑禁止分割遺產，其禁止之效力以10 年為限。不過遺產如果是不動產，分割前必須先辦理繼承登記。如逾1 年未辦理登記，依土地法第73 條之1 規定，地政機關應公告3 個月，逾期仍未辦理，地政機關將造冊列管，列管15 年均未辦理繼承登記者，將公開標售；標售時，繼承人、合法使用人或其他共有人有優先購買權。標售所得之價款存於國庫專戶，繼承人可在10 年內申請提領，逾期未領該價款歸屬國庫。二、分割遺產與分割共有物繼承登記不需要全體繼承人偕同辦理，任一繼承人均可單獨為之。但分割遺產必須全體繼承人達成協議；協議不成，任一繼承人得訴請法院判決分割。遺產分割的目的在於消滅繼承人之間的公同關係，將「公同共有」變為「分別共有」；而分割共有物則是將「分別共有」變成「單獨所有」，例如按其應有部分，將一筆土地分割為數筆土地。本題王一、王二、王三如果對於遺產分割協議不成，王一自得訴請法院分割，但王一可否在分割遺產的訴訟中，合併提出分割共有物之訴？實務上認為不可，例如最高法院30 年上字第202 號判例：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151 條定有明文。被上訴人自不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受。」最高法院88 年度台上字第2837 號判決：「民法第1164 條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中各個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非各個財產公同共有關係之消滅。上訴人既依民法第1164 條規定訴請分割遺產，除非依民法第828 條、第829 條規定，經全體公同共有人同意，僅就特定財產為分割，否則依法自應以全部遺產為分割對象。」換言之，「分割共有物」必須按照各共有人之「應有部分」，然而王一、王二、王三在遺產分割之判決確定前，只有對全體遺產的「應繼分」，並無該筆土地的「應有部分」，因此必須等分割遺產判決確定後，才能依分割遺產的結果（變成分別共有），依其應有部分請求分割共有物。 三、變賣共有物時，誰有優先購買權？依民法第824 條第2 項第2 款規定：「原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。」又依同法條第7 項規定：「變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，有二人以上願優先承買者，以抽籤定之。」此項優先購買權之規定，其立法目的在於變賣共有物分配價金時，為使共有人仍能繼續其投資規劃，維持共有物之經濟效益，並兼顧共有人對共有物之特殊感情。因此實務上認為，民法第824 條第7 款之優先購買權，應優先適用於土地法第34 條之1 第4 項之優先購買權。本題王一、王二、王三聲請變賣其土地應有部分（二分之一）時，王一、王二、王三得先依民法第824條第7 款主張優先購買權；如果王一、王二、王三均不行使優先購買權，共有人大雄才能依土地法第34條之1 第4 項主張其優先購買權。  

【文 / 鍾運凱】 案例：乙是A 屋所有權人，將A 屋出租予丙，租賃期限內，乙又將A 屋出售予甲，甲亦同意承受該租約。不料，辦理過戶完畢後，尚未點交前，承租人丙竟遭人謀害，地點在A 屋室內。試問：甲可否解除買賣契約？   解析：一、買賣不破租賃民法第425 條規定：「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5 年或未定期限者，不適用之。」首先應視甲、丙間的租賃契約是否曾經辦理公證；若有，買賣點交後，甲須承受出租人地位，在該租約期限內不得收回自用；若未經公證，再視該租約的期限，若未超過5 年，甲仍承受出租人地位；若超過5 年，甲不受該租約的拘束，得請求丙搬遷交還A 屋。二、契約承受與債權讓與上述買賣不破租賃，是在買賣雙方未約定的情況下，法律規定的效果；如果當事人之間有約定，應優先適用其約定。本題甲、乙買賣契約有約定買方甲應承受租約，則無論該租約有無經公證，或其期限長短，甲都有承受租約的義務。然而承受租約在性質上是「變更出租人」，形同租賃契約之變換，須經承租人同意才能生效，實務上往往以三方（買方、賣方、承租人）換約，亦即買方與承租人另訂新約，並廢止原租約。倘若未經承租人同意，買賣雙方只是讓與「出租人的權利」，則租賃當事人並沒有變動，構成出租人權利義務分離的情形。例如乙僅將出租「債權」讓與給甲，甲於租賃物交付後有收取租金的權利，但甲並未承受出租人的「義務」（債務承擔須經債權人之承認），例如修繕租賃物的義務，丙仍得請求原出租人乙履行，如此結果極為不妥，因此換約是有必要的。 三、危險負擔民法第373 條規定：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」買賣標的物在交付前，其利益（例如收取租金）及危險（例如標的物毀損）均由賣方負擔，換言之，如果標的物在交付前毀損或發生瑕疵，買方得主張賣方給付不能，或基於瑕疵擔保解除契約或減少價金；反之，如果交付後毀損或發生瑕疵，買方仍應支付全額價金。買賣動產，其所有權移轉以「交付」為準，而不動產以「登記」為準，所有權移轉登記完畢時，買方即取得標的物所有權。然而前述危險負擔以「交付」為準，無論買賣標的是動產還是不動產皆同，因此，在不動產之買賣，「產權移轉」與「危險負擔」的時點不同，產權移轉登記（過戶）後，點交前，所有權人為買方，而危險負擔仍是賣方。 四、點交的意義所謂「交付」（一般在不動產稱為點交）是指移轉標的物之占有；所謂占有，是指當事人能以其實力支配標的物。民法第940 條：「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」第941 條：「地上權人、農育權人、典權人、質權人、承租人、受寄人，或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人。」就本案例而言，A 屋之「直接占有人」是承租人丙，「間接占有人」是乙；乙將A 屋出售予甲，除了必須將A 屋過戶登記給甲，也有將其「間接占有」移轉給甲的義務。那麼「間接占有」應如何移轉？依前述民法第941 條之規定，丙的直接占有是基於租賃契約，「出租人」是間接占有人，因此「出租人變更」就等於「移轉間接占有」；出租人由乙變成甲之同時，甲即為間接占有人，亦同時點交完畢。 五、結論綜上所述，丙在A 屋室內遭人謀殺，A 屋成為「凶宅」，甲可否主張乙應負瑕疵擔保責任，解除買賣契約或減少價金？關鍵在該瑕疵發生時，A 屋是否已完成點交？然而A屋當時是在租賃中，由承租人丙占有，因此無法做直接占有的交付（例如賣方騰空房屋，並將房屋置於買方的實際管領下），只能移轉其間接占有。依上述，間接占有的移轉以變更出租人為準，而出租人何時變更？視其有無前述「買賣不破租賃」之適用，若有，則依民法第425條，於「所有權移轉」（過戶）時，出租人從乙變成甲，即過戶完成之同時亦完成點交（移轉其間接占有），A 屋之危險由甲負擔，甲自不得主張瑕疵擔保解約或減價。反之，倘若本題沒有「買賣不破租賃」之適用，則出租人的變換須經「三方換約」的手續；在換約未完成前，出租人仍是乙，亦即乙尚未將「間接占有」移轉給甲。雖然已辦畢所有權移轉登記，但因為尚未完成點交，A 屋之危險仍由乙負擔，此時發生凶宅事件，乙仍應負瑕疵擔保責任，甲有權解約或減價。