文 / 鍾運凱 案例：張三委託X 仲介公司出售其名下房屋，經X 公司媒介後李四購買該房屋，並交屋完畢。之後，李四將該房屋出租給王五，王五在租賃期間聽鄰居說，該房屋在張三持有期間曾有房客燒炭自殺死亡事件。經查，張三和李四簽訂買賣契約時，李四並不知情，但在交屋後到出租給王五之前，李四已經發現該事件。此外，李四與X 仲介公司簽立的契約書上有一定型化條款：「X公司就本買賣標的房屋不負瑕疵擔保責任，買方所購房屋如有權利瑕疵或物之瑕疵，與X 公司無涉；買方僅得向賣方主張權利，不得對X 公司解除仲介契約或請求賠償。」試問：一、王五得否對李四主張終止租賃契約？二、王五主張，自從發現租到凶宅後，精神崩潰，得否請求張三或李四請求精神賠償？三、李四對張三和X 仲介公司各得主張何種權利？ 解析：一、王五可否依民法第424條規定，向李四主張終止租賃契約？民法第424 條：「租賃物為房屋或其他供居住之處所者，如有瑕疵，危及承租人或其同居人之安全或健康時，承租人雖於訂約時已知其瑕疵，或已拋棄其終止契約之權利，仍得終止契約。」本題房屋曾有房客燒炭自殺事件，即俗稱「凶宅」。而「凶宅」是否構成瑕疵，司法實務上有正反兩種見解： ( 一) 肯定說：按就房屋交易市場之通常交易觀念而言，屋內是否曾發生有人「非自然身故」之情事，乃屬房屋交易之重要資訊，若購買者知有上情，多因心生畏怖而無購買意願，並影響系爭房地之交易價值甚鉅，應認係屬交易上之重大瑕疵。上訴人丁○○與上訴人甲○○於93 年5 月12 日簽訂系爭買賣契約，距離87 年2 月間發生兇殺案僅6 年餘，不能認為發生時間久遠，縱使該屋曾數次易主，上訴人甲○○仍應依約及依法負物之瑕疵擔保責任。( 台灣高等法院96年度上字第40 號判決) ( 二) 否定說：建築物是否因為曾有人於此自殺而成為「凶宅」，僅屬於個人主觀面及心理面之範疇，因人、因時、因宗教信仰等不同而有異，亦可藉由時間經過、記憶淡忘或宗教儀式去除該不安之心理，在一般交易觀念上，顯難認將導致物之價值、效用或品質不具備，自非謂物之瑕疵。( 台灣高等法院99 年度上易字第229 號判決) 此外，內政部於民國104 年10 月1 日起修正施行的「不動產說明書應記載及不得記載事項」，明文增列「凶宅」為應記載事項，然而其規定為：「本建物（專有部分）於產權持有期間是否曾發生兇殺、自殺、一氧化碳中毒或其他非自然死亡之情形，若有，應敘明。」僅限於「賣方產權持有期間」之事件。而理論上，買賣標的物之瑕疵只需「交屋前」存在，賣方即須負責，不區分是否賣方持有期間內發生；且該項「凶宅」之應記載事項放在「其他重要事項」而非「建物瑕疵情形」項下，因此，難以判斷內政部是否認定凶宅構成買賣標的物之瑕疵。 二、王五可否主張精神賠償？李四與王五之間存在租賃契約關係，依民法第423 條規定：「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」又最高法院77 年度台上字第2369 號判決指出：「租賃物在租賃關係存續中，受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由於第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態。倘出租人怠於履行此項義務，致承租人受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任。」本題李四在出租房屋與王五之前，已經知悉凶宅事件，卻仍出租給不知情的王五，自應負債務不履行之損害賠償責任。 民法第227 條之1 規定：「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任。」其中第195 條第1 項規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」王五因租賃房屋是凶宅，導致精神上受到巨大壓力，應屬「侵害人格法益而情節重大者」，依法可請求李四賠償其精神上損害，亦即「慰撫金」。 至於張三與王五之間並無任何契約關係，無法依前述對張三主張「債務不履行」；且張三「隱瞞凶宅出售房屋」，與王五「租到凶宅受有損害」，二者之間並無相當因果關係，因此王五亦無法對李四侵權行為之損害賠償。 三、李四對張三和X仲介公司各得主張何種權利？如前所述，司法實務上對於「凶宅」是否構成瑕疵仍有爭議。如果在個案上法院判斷構成買賣標的物之瑕疵，李四可對張三主張以下各種權利：( 一) 依民法第354 條、第359 條及第360 條等規定，主張瑕疵擔保請求權，請求減少價金、解除買賣契約或損害賠償。( 二) 依民法第92 條第1 項及第88條第2 項( 準用第1 項) 等規定，主張其意思表示被詐欺或有錯誤，撤銷買受該房屋之意思表示。( 三) 依民法第184 條規定，主張侵權行為之損害賠償請求權。   此外，李四與X 仲介之間成立「居間」或「委任」契約關係。依民法第567 條第2 項，X 仲介公司對於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。惟此項調查義務應以仲介公司之「調查能力」為範圍，視其有無「應注意、能注意、而不注意」之情形，判斷是否未盡善良管理人之注意義務。倘若X 公司對於「凶宅」之調查未盡善良管理人之注意義務，李四得對X 仲介公司主張以下權利：( 一) 依民法第571 條規定，請求返還居間報酬( 即仲介服務費)。( 二) 依債務不履行及侵權行為之規定，請求損害賠償。 至於李四與X 公司之契約書上有一定型化條款，約定李四拋棄對於X 公司就瑕疵所生之權利，該條款是否有效？按消費者保護法第12條規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」 本題之定型化契約條款，排除前述民法規定居間人或受託人應負之調查義務( 善良管理人之注意義務)，應「推定」該條款顯失公平而無效。惟法律上之「推定」可經當事人舉證推翻，如X 仲介公司可證明雙方簽訂該條款時已向李四充分說明其利害關係，且該等瑕疵確有調查上之困難等情形，該條款仍可能被認定為有效。

【文 / 鍾運凱】 案例： 小美向富豪建設公司購買房屋及地下停車位，價格分別為1000 萬元及200萬元。不料，交屋後小美發現原建築設計及竣工圖只有10 個合法停車位，富豪建設公司卻二次施工增加為20 個車位，小美買到的是增設部分，屬於違建及違法使用，具有重大瑕疵。但小美對房屋本身相當滿意，只想解除停車位部分的買賣，要求建商退還車位價金200 萬元，但遭到富豪公司拒絕。試問，小美的主張是否合法？   解析： 一、「從物」或「成分」？（一）民法第345 條第1 項規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」可知買賣的標的是「財產權」，包括「物」與「權利」；如果是「物」的買賣，第348 條第1 項：「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」因此物的買賣，其標的乃是「所有權」。 （二）法律上有所謂「一物一權主義」，即原則上一物之上只能存在一個所有權（共有是數人分享一個所有權），換言之，無法移轉「部分所有權」，也不能以「部分所有權」作為買賣標的。例如不能從一筆土地上畫出某特定位置，以該位置訂立買賣契約；移轉所有權登記也只能以「地號」為單位，除非將該特定位置分割登記為另一地號。 （三）如果是「一物」的構成部分（如上述土地分割前的特定位置），稱為「成分」，並無獨立性。「從物」則是獨立之物，民法第68 條規定：「非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為從物。但交易上有特別習慣者，依其習慣。主物之處分，及於從物。」從物只是在「主物」所有權移轉時會隨同移轉，也可以單獨移轉從物。因此，本案的關鍵在於，主建物與停車位之間的關係，究竟是物與成分的關係，或是主物與從物的關係？ 二、共用部分必須隨同移轉（一）公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。」小美購買的停車位，不是使用執照竣工平面圖所核准的10 個合法停車空間之一，而屬於全體住戶共同使用的空間，性質上是公寓大廈管理條例規定的「共用部分」，必須隨同專有部分共同移轉。 （ 二） 依照內政部80 年9 月18 日台內營字第8071337 號函示：「（一）區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停車空間均不得與主建築物分離，應為該區分所有建築物全體所有權人所共有或合意由部分該區分所有建築物區分所有權人所共有……（三）區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停車空間，其移轉承受人應為該區分所有建築物之區分所有權人。」可知此種法定停車位只能單獨移轉與同建物內之其他區分所有權人，不能移轉予外人。 （三）然而富豪公司於房屋全部出售完畢後，已不再有該大樓的區分所有權人之身分，如果小美只單獨解除停車位部分的買賣，依民法第259 條第1 款規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。」依前述公寓大廈管理條例第4 條第2 項及內政部函示，小美無法將該車位的共用部分應有部分，單獨移轉給富豪公司。 三、結論（一）小美主張該停車位是「從物」，為「可分之給付」，依民法第362 條規定：「因主物有瑕疵而解除契約者，其效力及於從物。從物有瑕疵者，買受人僅得就從物之部分為解除。」然而依上所述，本案富豪公司違法增設的地下室停車位，屬於「不得與專有部分分離」的「共用部分」，而非「得與主物分離」的「從物」，因此小美不得依民法第362 條解除停車位部分的買賣。 （二）由於停車位的確有違法增設的瑕疵，而車位是建物的一部分（成分），可以視為買賣標的物具有瑕疵，小美有權解除包括主建物在內的全部買賣契約。惟解除權之行使有期間限制，須於知悉瑕疵並通知賣方後6 個月內，如果小美只解除停車位的買賣，直到法院判決她敗訴後才表示要解除全部買賣契約，有可能已經超過6 個月而無法解約了，應特別注意。

【文 / 鍾運凱】 案例：張三將A 屋出租給李四，租期2 年。出租後不久，張三向X 銀行申辦貸款，並將A 屋設定抵押給X 銀行。數月後，張三由於財務吃緊，無法繼續償還銀行貸款，X 銀行經催討無效，向法院聲請拍賣A 屋抵債。試問：X 銀行拍賣A 屋，是否會影響李四的權益？A 屋遭法院查封後，張三與李四協議終止租約，張三又將A 屋出租給王五，並且到法院辦理租屋公證。試問：X 銀行拍賣A 屋，是否會影響王五的權益？ 解析：一、買賣不破租賃為保障承租人權益，民法第425 條第1 項規定：「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」換言之，只要符合民法第425 條的要件，縱然所有權人換人，承租人仍可以對新所有權人主張租賃契約，可以繼續使用收益租賃物。而同條第2 項：「前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5 年或未定期限者，不適用之。」由此可知，「買賣不破租賃」必須符合以下三要件： （一）必須在承租人占有中：在承租人占有中，才有租賃的「外觀」，第三人才有保障。假如在房屋買賣過程中，房客沒有居住的事實，縱使實際上有租賃契約的存在，也不能對買方主張「買賣不破租賃」。 （二）租約須經公證：過去實務上經常發生債務人為避免強制執行，與第三人第立假租約，降低應買意願。藉由公證制度，以減少假租約的情形。 （三）如未經公證，租賃期間須在5 年以內（包含5 年）。張三李四的租約期限2 年，雖然沒有辦理公證，仍有前述第1 項的適用。因此，即使A 屋遭法院拍賣，拍賣也是「買賣」的一種，仍有「買賣不破租賃」的適用，換言之，透過法拍買到A 屋的新屋主，不能要求李四搬遷。 二、抵押權人的除去權 雖然李四可以主張「買賣不破租賃」，但前提是租賃契約必須存在。如果聲請拍賣的是抵押權人，租賃契約有可能遭到法院的強制終止。民法第866 條第1、2 項規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」 因此必須區分二種情形：「租賃關係成立在先」或「抵押權設定在先」；如果抵押權設定在先，即使租賃契約有「買賣不破租賃」的效力，仍有可能因為影響拍賣價格而遭到法院終止租賃契約。本題張三「先」出租A 屋給李四，「後」設定抵押權給X 銀行，不構成前述民法866 條的情形，法院不能終止張三李四的租約。 三、查封後的出租前述抵押權人聲請拍賣的情形，只要租賃成立在後且影響拍賣價格，無論該租賃成立的時間在「查封」前後，均會遭到法院終止租賃。但如果是一般債權人的拍賣，則限於「查封後」的租賃才可以排除。強制執行法第51 條第2、3 項規定：「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。 實施查封後，第三人未經執行法院允許，占有查封物或為其他有礙執行效果之行為者，執行法院得依職權或依聲請排除之。」（強制執行法第113 條準用）所謂「對於債權人不生效力」，是指該租賃關係本身雖然合法有效，卻不能以該租賃關係對抗債權人，法院可以排除該租賃關係，強制房客搬遷。但假如法院一直沒有發現出租的情事，直到拍賣完畢，要將房屋點交給買受人時，才發現有租賃的房客存在，法院也會依強制執行法第99 條第1 項：「債務人應交出之不動產，現為債務人占有或於查封後為第三人占有者，執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人；如有拒絕交出或其他情事時，得請警察協助。」之規定，強制房客遷出。 四、結論本題張三李四之間的租賃契約，因為可以主張「買賣不破租賃」的效力，且成立在抵押權設定之前，因此X 銀行的拍賣不會影響李四的權益。張三李四協議終止租約後，張三又將A 屋出租給王五，由於此時A 屋已遭法院查封，即使張三王五的租約有辦理法院公證，也不能對抗債權人X 銀行；如果該租約會影響拍賣價格，法院可以強制排除該租約，要求王五遷出。惟民法第423 條規定：「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」張三將A 屋出租給王五，有義務確保王五能繼續使用，如遭到法院強制終止租約或排除占有，王五可以對張三主張違約的損害賠償責任。  

【文 / 鍾運凱】案例：張三的房子位於公寓頂樓，屋頂平台一向由他單獨使用，其他住戶均無異議，於是張三在屋頂平台加建房屋並封住屋頂出入口，另打通頂樓與屋頂之間樓板，做成室內梯相通。施工完成後其他住戶也都沒有表示反對。20 年後，新搬來的住戶李四當選管理委員會主任委員，李四代表管委會要求張三拆除頂樓加蓋並將屋頂平台交還給全體住戶；張三表示，屋頂平台他已使用超過20 年，全體住戶均長期默許，他應該有權繼續使用。試問，雙方誰是誰非？解析：一、占用屋頂平台可否主張時效取得或消滅時效？依公寓大廈管理條例第8 條第1 項規定可知，公寓大廈的屋頂平台應屬於「共用部分」，為全體區分所有權人所共有；獨占屋頂平台等於占有他人之物，依法應負返還之責。然而民法第125 條：「請求權，因15 年間不行使而消滅。」第769 條：「以所有之意思，20 年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」張三得否因此取得屋頂平台之所有權？台灣高等法院有一則判決（103 年度重上12 號）見解可供參考：「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用，司法院大法官著有釋字第107 號解釋足參。再按區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之公用部分，依民法第799 條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質……登記範圍應係區分所有建物之完整結構及其所形成之空間，未列明在建物登記謄本及測量成果圖內之牆面、樑柱、樓地板、頂樓屋頂平台等，仍包含於建物第一次登記範圍內……頂樓屋頂平台，結構上與整棟建物並不可分，並非為一獨立或附屬之建物，無從以獨立之不動產視之，則自無所謂須經登記之問題，與其他樓層平台（如露臺、陽台）、突出物，或電梯間、發電機室、變電室等建物共用部分，均結構上獨立另有建物不同，頂樓之屋頂平台屬建物之一部分，已隨同建物辦理登記，本無所謂須另外辦理登記，不得因認屬未登記之不動產……屋頂平台之回復請求權並未罹時效期間而消滅。」依上述判決見解，屋頂平台因為屬於整體建物的一部分，也算「已登記」之建物，按大法官釋字第107 號解釋，已登記不動產不適用民法第125 條之規定；又第769 條取得時效之標的亦是「他人未登記之不動產」，因此也不能適用之。換言之，張三占用屋頂平台再久，也無法取得所有權。二、住戶長期默許，是否成立分管契約？所謂「分管契約」是指經共有人全體協議，由各共有人分別管理共有物之一部分，通常均以書面為之。屋頂平台既屬全體區分所有權人所共有，自得成立分管契約由頂樓住戶獨占使用。然而，如果沒有積極訂立分管契約書，只是所有住戶均長期默許屋頂平台占用之事實，是否成立分管契約？前述高等法院判決對此表示：「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束，所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言……系爭屋頂平台違章建築20 餘年來住戶無異議等情，可證本件至少有默示之分管，確非無權占用，自不得因事後住戶變動再為否認之意思……應認區分所有權人已默示同意有分管契約。」依上述見解，應可認定張三與全體住戶之間已成立默示分管契約，張三有正當權利得繼續獨占使用頂樓平台，其他區分所有權人必須忍受。三、使用公寓大廈屋頂平台有無限制？公寓大廈管理條例第9 條規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」換言之，區分所有權人雖然可以用分管契約訂定屋頂平台的使用權屬，但其使用仍不得違反相關法令。例如建築法第25 條規定，建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；張三在屋頂平台擅自加建房屋，屬於違反建築法之違章建築，不因有無分管契約而異。再依公寓大廈管理條例第9 條第4 項規定：「住戶違反第2 項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。」因此，管委會的主委李四有權要求張三拆除違章建築，但不能要求他將屋頂平台返還全體住戶。

【文 / 鍾運凱】一、 某日，住在台北市的張三在台北車站前遭李四無故毆打。經查李四在基隆市有豪宅一棟，於是張三向基隆地方法院聲請假扣押，經法院裁定准許後，李四聲請法院限期命張三起訴，於是張三在期限內向台北地方法院起訴。李四認為張三未向基隆地方法院起訴，因此聲請撤銷假扣押裁定。試問李四的聲請有無理由？二、 張三向王五購買山坡別墅一棟，不料該屋氯離子含量過高，屬於「海砂屋」，有坍塌的危險，於是解除契約並向法院聲請對王五名下另一房屋執行假扣押。法院命張三在一定期限內起訴，但張三卻在超過期限後的第5天才起訴，並同時呈報法院。而王五在期限後的第4天以張三未於期限內起訴為理由，具狀聲請撤銷假扣押。若法院同時接獲雙方的呈報狀及聲請狀，將會如何處理？三、 趙六向張三購買土地一筆，交付面額1000萬元的支票作為價金，並以錢七為保證人，擔保價金債務。但事後竟然跳票！張三因此向法院聲請假扣押，趙六也聲請法院命張三限期起訴。張三認為趙六使用詐術，讓他以半價出售土地(該土地市價2000萬元)，於是依侵權行為向趙六訴請賠償2000萬元。趙六得知後，即聲請撤銷假扣押，試問有無理由？又張三可否在起訴前同時聲請對趙六與錢七假扣押？一、 何謂假扣押？所謂「假扣押」，並不是「假的」扣押，而是「暫時」扣押的意思。債權人雖然可以經由訴訟確定其權利，但如果債務人名下沒有可供執行的財產，仍然無法實現其權利，花費金錢、心力所取得的判決，往往形同壁紙一張。因此，如何保全將來的強制執行，對於債權人的保障相當重要。假扣押，就是防止債務人脫產最重要的制度！民事訴訟法第522 條規定：「債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。」第532 條規定：「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。」可知「假扣押」與「假處分」的區別，在於前者是針對「金錢請求」或「得易為金錢請求之請求」，後者則是金錢以外的請求。所謂「得易為金錢請求之請求」，例如原本是請求「移轉房屋所有權」，如果債務人不移轉，可以易為金錢的損害賠償。二、 假扣押的條件聲請假扣押，須「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」，例如債務人浪費財產、增加負擔( 例如在土地上設定抵押權) 或隱匿財產等情形。因此，債權人聲請假扣押，必須向法院釋明假扣押的原因。但是實務上要釋明日後不能執行或甚難執行，有其困難。民事訴訟法第526條第2 項規定：「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。」因此通常都在聲請假扣押狀內表明「願供擔保」。法院受理假扣押聲請，通常會以債權人請求金額的三分之一，定擔保金的數額。債權人收到法院核發之假扣押裁定後，得將該數額提存至法院，然後就可以聲請假扣押執行了。三、 假扣押的管轄法院民事訴訟法第529 條第1 項規定：「本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。」第4 項：「債權人不於第1 項期間內起訴或未遵守前項規定者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。」換言之，債權人先聲請假扣押，如果遲遲不對債務人提起訴訟，則雙方的法律關係一直懸而未決，而債務人的財產又無法處分，對債務人顯然不公平。所以債務人可以聲請法院訂一段期間，如果債權人在期間內不起訴，債務人就有權聲請撤銷假扣押。民事訴訟法第524 條第1 項規定：「假扣押之聲請，由本案管轄法院或假扣押標的所在地之地方法院管轄。」所謂本案管轄法院，是指債權人所要保全的請求權，如向法院起訴，對於該訴訟有管轄權的法院。民事訴訟法規定被告住所地的法院有管轄權，侵權行為地的法院也有管轄權。因此，案例一債務人李四住所地的基隆地方法院有管轄權，張三被毆打的地點的台北地方法院也有管轄權，因此，張三在期限內向台北地方法院起訴，李四則不能撤銷假扣押。四、 債權人須在撤銷假扣押前起訴法院為了兼顧債務人的利益，如前述得命債權人在一定期間內起訴，逾期未起訴可以撤銷假扣押。案例二，張三超過期限後的第5 天才起訴，並同時呈報法院，而法院卻同時接獲王五聲請撤銷假扣押。此時，由於假扣押尚未撤銷，而張三已經起訴，法院將駁回王五撤銷假扣押的聲請。五、 起訴主張的請求權與假扣押保全的請求權必須相同案例三張三聲請假扣押所要保全的請求權，是「買賣價金請求權」與「票據追索權」，但起訴卻主張「侵權行為損害賠償請求權」，在法律上是屬於不同的法律關係，所以不能算是前述民事訴訟法第529 條所指的「起訴」，趙六可以依同條第4 項規定，聲請法院撤銷假扣押。依民法第745 條規定，債權人必須對「主債務人」的財產強制執行無效果後，才能對「保證人」請求，否則保證人可以行使「先訴抗辯權」，拒絕清償。然而，債權人對保證人仍然有債權存在，仍有保全之必要。此外，債權人也可以同時對主債務人及保證人起訴。張三得將趙六與錢七列為共同被告起訴，也可以在起訴前對二人假扣押。

【文 / 鍾運凱】一、 A建商看中土地欲購買，地主為甲、乙、丙3人共有，持份各1/3，其中甲、乙2人願意出售，但是建商擔心丙行使優先購買權，便在簽立買賣契約之同時，要求多數共有人設定地上權給B。丙果真於通知後10日內回函表示要購買，但此時地上權人B也同時行使優先承買權。二、 A建商看中土地欲購買，地主為甲、乙、丙、丁4人共有，持份各1/4，其中有甲、乙、丙3人願意出售，A建商擔心丁行使優先購買權，便由甲先贈與其持份的1/10（1/4×1/10＝1/40）給B，再由多數地主出售給B。由於是出售給共有人之一，丁沒有優先購買權。三、 乙向甲借錢購買A地，擔心屆時無力償還A地將遭甲拍賣，於是與丙商議，讓丙在A地設定高額的抵押權。四、 乙將其所有之A屋出售給甲，並簽立買賣契約，之後房價飆漲，乙反悔不想賣。於是乙在簽約後不久，將A屋所有權移轉登記給妻子丙，登記原因為買賣，但丙沒有支付價金。過戶後，丙擅自將該A屋出租給善意的丁，丁支付租金後立即遷入居住；之後丙又將A屋賣給善意之戊，並辦畢所有權登記。五、 甲年老，為了避免贈與稅或將來過世後被課徵遺產稅，於是與兒子乙簽立買賣契約，以極低的價格將土地出售給乙。一、 何謂通謀虛偽意思表示？所謂「通謀虛偽意思表示」，指表意人與相對人互相故意為非真實的表示。例如當事人表面上將財產出售他人，實際是為了「脫產」。如果只有表意人一方的動機是脫產，而交易的相對人卻是真心做買賣，則屬於「單獨虛偽意思表示」，除非相對人明知表意人的動機，否則，雖然表意人單獨虛偽意思表示，這個交易仍然是有效的，而通謀虛偽意思表示則是「無效」。二、 通謀虛偽設定地上權土地法第34 條之1 執行要點第10 點第7 款規定：「本法條之優先購買權與土地法第104 條、第107 條或民法物權編施行法第8 條之5 第3 項規定之優先購買權競合時，應優先適用土地法第104 條、第107 條或民法物權編施行法第8 條之5 第3 項規定。」可知地上權人之優購權優先於他共有人之優購權，故共有人應將土地出售給地上權人。但是以案例一而言，地主甲、乙與地上權人B 間並無設定地上權之真意（尤其是地上權人B 根本就沒有在該土地上興建建物之事實），而是單為實行優先購買權而通謀虛偽設定地上權，共有人丙可主張無效。三、 通謀虛偽移轉持分依最高法院72 年台抗字第94 號判例、最高法院83年度台上字第1713 號判決見解，在共有人之一為土地法第34 條之1 之承買人時，因為已能達成簡化共有關係之立法意旨，故他共有人應無依同條第4 項規定主張優先購買權之餘地，也就是說原地主可以依土地法第34 條之1 之規定將全部土地出售給新共有人。但是以案例二而言，地主甲與B 間並無贈與之真意，而是單為實行優先購買權而通謀虛偽贈與行為，共有人丁得主張通謀虛偽意思表示而認定贈與無效，進而主張丁之優購權仍然存在。另需注意者，依內政部101 年2月1 日內授中辦地字第1016650079 號函示，依土地法第34 條之1 第1 項處分共有土地全部時，其買受人不得為同意出售之共有人之一，否則將有民法106 條禁止自己代理或雙方代理之問題。四、 通謀虛偽設定抵押權案例三，乙、丙之間通謀虛偽設定抵押權，其登記應屬無效。由於該抵押權登記侵害債權人甲的權利，甲得依民法第184 條侵權行為之規定，訴請塗銷抵押權登記。最高法院73 年台抗字472 號判例：「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同。」五、 通謀虛偽買賣案例四，乙、丙間的買賣屬於通謀虛偽意思表示，無效，甲得以其買賣契約訴請乙移轉登記A 屋所有權，並於勝訴判決後強制執行。然而，丙將A 屋賣給善意之戊，雖然丙實際上不是房屋所有權人（因為通謀虛偽買賣無效），其出售A 屋屬於無權處分，但戊善意信賴A屋之登記，可依土地法第43 條善意取得房屋所有權。又民法第87 條第1 項規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」因此，甲對戊不得為任何主張，但甲得對丙主張民法第184 條故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為損害賠償請求權。此外，丙擅自將A 屋出租給丁，惟租賃契約為債權契約，並無善意取得之問題，且債權契約不得對抗第三人。丙並非A 屋之所有權人，其出租A 屋給丁，租賃契約雖然有效，但不得對抗甲；甲取得A 屋所有權後得對丁主張民法第767 條之所有物返還請求權。六、 隱藏行為有效案例五是「假買賣、真贈與」。民法第87 條第2 項規定：「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」雖然甲、乙之間買賣是通謀虛偽意思表示，但雙方仍成立有效的贈與契約，仍應繳納贈與稅。又遺產及贈與稅法第5 條規定：「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」

【文 / 鍾運凱】立法院於104年6月2日三讀通過「消費者保護法」（以下簡稱消保法）部分條文修正草案，未來消費者簽訂定型化契約，無論在契約書之取得或舉證責任之減輕，都有更進一步之保障；同時，新修正之消保法也增訂了企業經營者違反定型化契約應記載及不得記載事項之行政罰配套；此外，為使更多優良之消保團體可以為消費者提起損害賠償訴訟，本次修正就消保團體提起團體訴訟之要件，也予以適度放寬。本次修正之重點如下：一、 定型化契約：( 一) 增訂第11 條之1 第2 項：「企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。」惟本條項係指以「定型化契約條款」拋棄審閱期，若以「個別磋商條款」拋棄者，仍為有效。第15 條：「定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效。」因此個別磋商條款仍優先適用。( 二) 定型化契約書經消費者簽名或蓋章者，企業經營者應給與該定型化契約書正本。坊間有部分企業經營者，在契約書簽訂後就將契約書收回，以至於消費者在遇到糾紛時，無法以契約書佐證其權利。新修正第13 條第3 項：「定型化契約書經消費者簽名或蓋章者，企業經營者應給與消費者該定型化契約書正本。」確保消費者在舉證上不致於處於劣勢。( 三) 增訂第17 條之1：「企業經營者與消費者訂立定型化契約，主張符合本節規定之事實者，就其事實負舉證責任。」依本條新增規定，企業經營者就是否已向消費者明示條款內容或是否已提供合理審閱期間如果遇有爭議，應由企業經營者負舉證責任。( 四) 增訂第56 條之1：「企業經營者使用定型化契約，違反中央主管機關依第17 條第1 項公告之應記載或不得記載事項者，除法律另有處罰規定外，經主管機關令其限期改正而屆期不改正者，處新臺幣3萬元以上30 萬元以下罰鍰；經再次令其限期改正而屆期不改正者，處新臺幣5 萬元以上50 萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」二、 通訊交易及訪問交易：( 一) 第2 條修正名詞，「郵購買賣」修正為「通訊交易」，及「訪問買賣」修正為「訪問交易」。郵購買賣依一般社會觀念，概指傳統上業者透過型錄之寄送，使消費者訂購商品。而消保法對郵購買賣之定義尚包括新興之網路交易或透過電視購物頻道交易等其他類似交易。( 二) 修訂第18 條第1 項規定：企業經營者以通訊交易或訪問交易方式訂立契約時，應將下列資訊以清楚易懂之文句記載於書面，提供消費者：一、企業經營者之名稱、代表人、事務所或營業所及電話或電子郵件等消費者得迅速有效聯絡之通訊資料。二、商品或服務之內容、對價、付款期日及方式、交付期日及方式。三、消費者在猶豫期間內解除契約之行使期限及方式。四、通訊交易有合理例外情事，排除猶豫期間內之解除權之適用。五、消費申訴之受理方式。六、其他中央主管機關公告之事項。第2 項：經由網際網路所為之通訊交易，前項應提供之資訊應以可供消費者完整查閱、儲存之電子方式為之。( 三) 通訊交易有合理例外情事得不適用7 日猶豫期。外國對於性質特殊之商品或服務於通訊交易多有排除適用7 日猶豫期之規定。本次消保法第19 條修正，為衡平業者及消費者之權益，增列但書規定，使通訊交易有合理例外情事得不適用7 日猶豫期，並授權行政院訂定合理例外情事。( 四) 此外，修訂第19 條第3 項規定，企業經營者以通訊交易或訪問交易方式訂立契約時，未依第18 條第1 項第3 款提供消費者解除契約相關資訊者，所謂「7 天猶豫期間」必須自提供相關資訊之次日起算，換言之，企業經營者只要未提供資訊，消費者就一直保有解約權。但最長自訂立契約後已超過4個月零7 天，解除權消滅。( 五) 消費者退貨後，企業經營者應於15 日內返還價款。通訊交易及訪問交易之消費者於7 日內以書面通知解除契約，除當事人另有個別磋商外，業者應於收到通知之次日起15 日內取回商品。業者應於取回商品、收到消費者退回商品或解除服務契約通知之次日起15 日內，返還消費者已支付之對價。三、 消費訴訟：( 一) 放寬消保團體提起團體訴訟之要件。為使更多符合資格之消保團體能為消費者提起團體訴訟，本次消保法第49 條及第60 條修正，將消保團體需設立3年以上之要件修正為設立2 年以上，並刪除需經消保官同意之要件及刪除律師不得請求報酬之規定，以提昇律師參與消費訴訟案件之意願。另就重大消費事件有提起團體訴訟之必要時，規定中央主管機關或行政院應儘速協請消保團體提起消費者損害賠償訴訟，以保護消費者權益。( 二) 因企業經營者之故意所致之損害，修訂第51 條規定，消費者得請求之懲罰性賠償金由最高損害額3倍提高至5 倍。懲罰性賠償金之立法目的在於促使企業經營者重視商品及服務品質，懲罰惡性之企業經營者。為嚇阻企業經營者之惡意侵害，本次修正提高懲罰性賠償金之上限，將企業經營者因故意所致之損害，消費者得請求之懲罰性賠償金，由損害額3 倍以下提高為5 倍以下；增訂因重大過失所致之損害，消費者得請求3 倍以下之懲罰性賠償金；並維持現行規定，因過失所致之損害，得請求1 倍以下之懲罰性賠償金。

【文 / 鍾運凱】A社區住戶某甲經常製造噪音，鄰居不堪其擾。A社區管委會向當地調解委員會申請調解，某甲也不出席。經區分所有權人會議決議，訴請法院強制某甲搬家，之後管委會就發函給某甲，告知他此一決議，並且要求立即改善否則強制搬遷，但某甲依然我行我素，繼續製造噪音。試問，管委會有權訴請某甲強制遷離社區嗎？一、 何謂強制遷離？公寓大廈管理條例第22 條規定：「住戶有下列情形之一者，由管理負責人或管理委員會促請其改善，於3個月內仍未改善者，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離：一、積欠依本條例規定應分擔之費用，經強制執行後再度積欠金額達其區分所有權總價百分之一者。二、違反本條例規定經依第49 條第1 項第1 款至第4 款規定處以罰鍰後，仍不改善或續犯者。三、其他違反法令或規約情節重大者。前項之住戶如為區分所有權人時，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分；於判決確定後三個月內不自行出讓並完成移轉登記手續者，管理負責人或管理委員會得聲請法院拍賣之。前項拍賣所得，除其他法律另有規定外，於積欠本條例應分擔之費用，其受償順序與第一順位抵押權同。」二、 強制遷離的理由( 一) 積欠依本條例規定應分擔之費用，經強制執行後再度積欠金額達其區分所有權總價百分之一者。所謂住戶應分擔之費用，是指共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護之費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。( 二) 違反本條例規定經依第49 條第1 項第1 款至第4款規定處以罰鍰後，仍不改善或續犯者，包括以下行為：1. 區分所有權人對專有部分之利用，妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為。2. 住戶擅自對於公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為；或對共用部分之使用違反其設置目的及通常使用方法，經制止而不遵從者。3. 住戶違反使用執照所載用途或擅自變更規約使用專有部分、約定專用部分。4. 住戶於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。( 三) 其他違反法令或規約情節重大者。公寓大廈管理條例第9 條第2、3 項：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」可見違反住戶公約的特別約定，也會構成強制遷離的理由。三、 須經區分所以權人會議決議區分所有權人會議之決議是否合法有效，將影響管委會起訴的合法性，因此必須嚴格依循公寓大廈管理條例第25 條以下規定的程序。以下舉例重要規定：( 一) 召開臨時會須有發生重大事故有及時處理之必要，經管理負責人或管理委員會請求；或經區分所有權人5 分之1 以上及其區分所有權比例合計5 分之1以上，以書面載明召集之目的及理由請求召集者。( 二) 區分所有權人會議之出席人數與表決權之計算，於任一區分所有權人之區分所有權占全部區分所有權5 分之1 以上者，或任一區分所有權人所有之專有部分之個數超過全部專有部分個數總合之5 分之1以上者，其超過部分不予計算。( 三) 區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人3 分之2 以上及其區分所有權比例合計3 分之2 以上出席，以出席人數4 分之3 以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權4 分之3 以上之同意行之。( 四) 如果未獲致決議、出席區分所有權人之人數或其區分所有權比例合計未達前條定額者，召集人得就同一議案重新召集會議；其開議除規約另有規定出席人數外，應有區分所有權人3 人並5 分之1 以上及其區分所有權比例合計5 分之1 以上出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意作成決議。前項決議之會議紀錄依第34 條第1 項規定送達各區分所有權人後，各區分所有權人得於7 日內以書面表示反對意見。書面反對意見未超過全體區分所有權人及其區分所有權比例合計半數時，該決議視為成立。第一項會議主席應於會議決議成立後10 日內以書面送達全體區分所有權人並公告之。四、 結論公寓大廈管理條例第22 條是社區管理委員會循法律途徑趕走惡劣住戶的利器，但如果未依照法律程序逐步進行，就算有住戶集體連署指證「惡鄰」，也難逃官司敗訴的下場。本案例中A 社區管委會曾向地院提告，某甲仍不出庭，置之不理。但法院認為住戶違反法令、規約且情節重大時，需先經管理負責人或管委會促請改善，若住戶3 個月內仍未改善，才能以住戶大會決議訴請法院強制遷離，這是法律明定的先後順序。然而A 社區卻是先由住戶大會通過決議訴請法院強制遷離，管委會再發函要求住戶改善，其順序不符合法律規定。此外，管委會也無法證明住戶大會決議前，管委會就曾要求對方改善，因此判決管委會敗訴，某甲不必搬家。