【文 / 鍾運凱】一、 某日，住在台北市的張三在台北車站前遭李四無故毆打。經查李四在基隆市有豪宅一棟，於是張三向基隆地方法院聲請假扣押，經法院裁定准許後，李四聲請法院限期命張三起訴，於是張三在期限內向台北地方法院起訴。李四認為張三未向基隆地方法院起訴，因此聲請撤銷假扣押裁定。試問李四的聲請有無理由？二、 張三向王五購買山坡別墅一棟，不料該屋氯離子含量過高，屬於「海砂屋」，有坍塌的危險，於是解除契約並向法院聲請對王五名下另一房屋執行假扣押。法院命張三在一定期限內起訴，但張三卻在超過期限後的第5天才起訴，並同時呈報法院。而王五在期限後的第4天以張三未於期限內起訴為理由，具狀聲請撤銷假扣押。若法院同時接獲雙方的呈報狀及聲請狀，將會如何處理？三、 趙六向張三購買土地一筆，交付面額1000萬元的支票作為價金，並以錢七為保證人，擔保價金債務。但事後竟然跳票！張三因此向法院聲請假扣押，趙六也聲請法院命張三限期起訴。張三認為趙六使用詐術，讓他以半價出售土地(該土地市價2000萬元)，於是依侵權行為向趙六訴請賠償2000萬元。趙六得知後，即聲請撤銷假扣押，試問有無理由？又張三可否在起訴前同時聲請對趙六與錢七假扣押？一、 何謂假扣押？所謂「假扣押」，並不是「假的」扣押，而是「暫時」扣押的意思。債權人雖然可以經由訴訟確定其權利，但如果債務人名下沒有可供執行的財產，仍然無法實現其權利，花費金錢、心力所取得的判決，往往形同壁紙一張。因此，如何保全將來的強制執行，對於債權人的保障相當重要。假扣押，就是防止債務人脫產最重要的制度！民事訴訟法第522 條規定：「債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。」第532 條規定：「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。」可知「假扣押」與「假處分」的區別，在於前者是針對「金錢請求」或「得易為金錢請求之請求」，後者則是金錢以外的請求。所謂「得易為金錢請求之請求」，例如原本是請求「移轉房屋所有權」，如果債務人不移轉，可以易為金錢的損害賠償。二、 假扣押的條件聲請假扣押，須「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」，例如債務人浪費財產、增加負擔( 例如在土地上設定抵押權) 或隱匿財產等情形。因此，債權人聲請假扣押，必須向法院釋明假扣押的原因。但是實務上要釋明日後不能執行或甚難執行，有其困難。民事訴訟法第526條第2 項規定：「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。」因此通常都在聲請假扣押狀內表明「願供擔保」。法院受理假扣押聲請，通常會以債權人請求金額的三分之一，定擔保金的數額。債權人收到法院核發之假扣押裁定後，得將該數額提存至法院，然後就可以聲請假扣押執行了。三、 假扣押的管轄法院民事訴訟法第529 條第1 項規定：「本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。」第4 項：「債權人不於第1 項期間內起訴或未遵守前項規定者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。」換言之，債權人先聲請假扣押，如果遲遲不對債務人提起訴訟，則雙方的法律關係一直懸而未決，而債務人的財產又無法處分，對債務人顯然不公平。所以債務人可以聲請法院訂一段期間，如果債權人在期間內不起訴，債務人就有權聲請撤銷假扣押。民事訴訟法第524 條第1 項規定：「假扣押之聲請，由本案管轄法院或假扣押標的所在地之地方法院管轄。」所謂本案管轄法院，是指債權人所要保全的請求權，如向法院起訴，對於該訴訟有管轄權的法院。民事訴訟法規定被告住所地的法院有管轄權，侵權行為地的法院也有管轄權。因此，案例一債務人李四住所地的基隆地方法院有管轄權，張三被毆打的地點的台北地方法院也有管轄權，因此，張三在期限內向台北地方法院起訴，李四則不能撤銷假扣押。四、 債權人須在撤銷假扣押前起訴法院為了兼顧債務人的利益，如前述得命債權人在一定期間內起訴，逾期未起訴可以撤銷假扣押。案例二，張三超過期限後的第5 天才起訴，並同時呈報法院，而法院卻同時接獲王五聲請撤銷假扣押。此時，由於假扣押尚未撤銷，而張三已經起訴，法院將駁回王五撤銷假扣押的聲請。五、 起訴主張的請求權與假扣押保全的請求權必須相同案例三張三聲請假扣押所要保全的請求權，是「買賣價金請求權」與「票據追索權」，但起訴卻主張「侵權行為損害賠償請求權」，在法律上是屬於不同的法律關係，所以不能算是前述民事訴訟法第529 條所指的「起訴」，趙六可以依同條第4 項規定，聲請法院撤銷假扣押。依民法第745 條規定，債權人必須對「主債務人」的財產強制執行無效果後，才能對「保證人」請求，否則保證人可以行使「先訴抗辯權」，拒絕清償。然而，債權人對保證人仍然有債權存在，仍有保全之必要。此外，債權人也可以同時對主債務人及保證人起訴。張三得將趙六與錢七列為共同被告起訴，也可以在起訴前對二人假扣押。

【文 / 鍾運凱】一、 A建商看中土地欲購買，地主為甲、乙、丙3人共有，持份各1/3，其中甲、乙2人願意出售，但是建商擔心丙行使優先購買權，便在簽立買賣契約之同時，要求多數共有人設定地上權給B。丙果真於通知後10日內回函表示要購買，但此時地上權人B也同時行使優先承買權。二、 A建商看中土地欲購買，地主為甲、乙、丙、丁4人共有，持份各1/4，其中有甲、乙、丙3人願意出售，A建商擔心丁行使優先購買權，便由甲先贈與其持份的1/10（1/4×1/10＝1/40）給B，再由多數地主出售給B。由於是出售給共有人之一，丁沒有優先購買權。三、 乙向甲借錢購買A地，擔心屆時無力償還A地將遭甲拍賣，於是與丙商議，讓丙在A地設定高額的抵押權。四、 乙將其所有之A屋出售給甲，並簽立買賣契約，之後房價飆漲，乙反悔不想賣。於是乙在簽約後不久，將A屋所有權移轉登記給妻子丙，登記原因為買賣，但丙沒有支付價金。過戶後，丙擅自將該A屋出租給善意的丁，丁支付租金後立即遷入居住；之後丙又將A屋賣給善意之戊，並辦畢所有權登記。五、 甲年老，為了避免贈與稅或將來過世後被課徵遺產稅，於是與兒子乙簽立買賣契約，以極低的價格將土地出售給乙。一、 何謂通謀虛偽意思表示？所謂「通謀虛偽意思表示」，指表意人與相對人互相故意為非真實的表示。例如當事人表面上將財產出售他人，實際是為了「脫產」。如果只有表意人一方的動機是脫產，而交易的相對人卻是真心做買賣，則屬於「單獨虛偽意思表示」，除非相對人明知表意人的動機，否則，雖然表意人單獨虛偽意思表示，這個交易仍然是有效的，而通謀虛偽意思表示則是「無效」。二、 通謀虛偽設定地上權土地法第34 條之1 執行要點第10 點第7 款規定：「本法條之優先購買權與土地法第104 條、第107 條或民法物權編施行法第8 條之5 第3 項規定之優先購買權競合時，應優先適用土地法第104 條、第107 條或民法物權編施行法第8 條之5 第3 項規定。」可知地上權人之優購權優先於他共有人之優購權，故共有人應將土地出售給地上權人。但是以案例一而言，地主甲、乙與地上權人B 間並無設定地上權之真意（尤其是地上權人B 根本就沒有在該土地上興建建物之事實），而是單為實行優先購買權而通謀虛偽設定地上權，共有人丙可主張無效。三、 通謀虛偽移轉持分依最高法院72 年台抗字第94 號判例、最高法院83年度台上字第1713 號判決見解，在共有人之一為土地法第34 條之1 之承買人時，因為已能達成簡化共有關係之立法意旨，故他共有人應無依同條第4 項規定主張優先購買權之餘地，也就是說原地主可以依土地法第34 條之1 之規定將全部土地出售給新共有人。但是以案例二而言，地主甲與B 間並無贈與之真意，而是單為實行優先購買權而通謀虛偽贈與行為，共有人丁得主張通謀虛偽意思表示而認定贈與無效，進而主張丁之優購權仍然存在。另需注意者，依內政部101 年2月1 日內授中辦地字第1016650079 號函示，依土地法第34 條之1 第1 項處分共有土地全部時，其買受人不得為同意出售之共有人之一，否則將有民法106 條禁止自己代理或雙方代理之問題。四、 通謀虛偽設定抵押權案例三，乙、丙之間通謀虛偽設定抵押權，其登記應屬無效。由於該抵押權登記侵害債權人甲的權利，甲得依民法第184 條侵權行為之規定，訴請塗銷抵押權登記。最高法院73 年台抗字472 號判例：「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同。」五、 通謀虛偽買賣案例四，乙、丙間的買賣屬於通謀虛偽意思表示，無效，甲得以其買賣契約訴請乙移轉登記A 屋所有權，並於勝訴判決後強制執行。然而，丙將A 屋賣給善意之戊，雖然丙實際上不是房屋所有權人（因為通謀虛偽買賣無效），其出售A 屋屬於無權處分，但戊善意信賴A屋之登記，可依土地法第43 條善意取得房屋所有權。又民法第87 條第1 項規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」因此，甲對戊不得為任何主張，但甲得對丙主張民法第184 條故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為損害賠償請求權。此外，丙擅自將A 屋出租給丁，惟租賃契約為債權契約，並無善意取得之問題，且債權契約不得對抗第三人。丙並非A 屋之所有權人，其出租A 屋給丁，租賃契約雖然有效，但不得對抗甲；甲取得A 屋所有權後得對丁主張民法第767 條之所有物返還請求權。六、 隱藏行為有效案例五是「假買賣、真贈與」。民法第87 條第2 項規定：「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」雖然甲、乙之間買賣是通謀虛偽意思表示，但雙方仍成立有效的贈與契約，仍應繳納贈與稅。又遺產及贈與稅法第5 條規定：「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」

【文 / 鍾運凱】立法院於104年6月2日三讀通過「消費者保護法」（以下簡稱消保法）部分條文修正草案，未來消費者簽訂定型化契約，無論在契約書之取得或舉證責任之減輕，都有更進一步之保障；同時，新修正之消保法也增訂了企業經營者違反定型化契約應記載及不得記載事項之行政罰配套；此外，為使更多優良之消保團體可以為消費者提起損害賠償訴訟，本次修正就消保團體提起團體訴訟之要件，也予以適度放寬。本次修正之重點如下：一、 定型化契約：( 一) 增訂第11 條之1 第2 項：「企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。」惟本條項係指以「定型化契約條款」拋棄審閱期，若以「個別磋商條款」拋棄者，仍為有效。第15 條：「定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效。」因此個別磋商條款仍優先適用。( 二) 定型化契約書經消費者簽名或蓋章者，企業經營者應給與該定型化契約書正本。坊間有部分企業經營者，在契約書簽訂後就將契約書收回，以至於消費者在遇到糾紛時，無法以契約書佐證其權利。新修正第13 條第3 項：「定型化契約書經消費者簽名或蓋章者，企業經營者應給與消費者該定型化契約書正本。」確保消費者在舉證上不致於處於劣勢。( 三) 增訂第17 條之1：「企業經營者與消費者訂立定型化契約，主張符合本節規定之事實者，就其事實負舉證責任。」依本條新增規定，企業經營者就是否已向消費者明示條款內容或是否已提供合理審閱期間如果遇有爭議，應由企業經營者負舉證責任。( 四) 增訂第56 條之1：「企業經營者使用定型化契約，違反中央主管機關依第17 條第1 項公告之應記載或不得記載事項者，除法律另有處罰規定外，經主管機關令其限期改正而屆期不改正者，處新臺幣3萬元以上30 萬元以下罰鍰；經再次令其限期改正而屆期不改正者，處新臺幣5 萬元以上50 萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」二、 通訊交易及訪問交易：( 一) 第2 條修正名詞，「郵購買賣」修正為「通訊交易」，及「訪問買賣」修正為「訪問交易」。郵購買賣依一般社會觀念，概指傳統上業者透過型錄之寄送，使消費者訂購商品。而消保法對郵購買賣之定義尚包括新興之網路交易或透過電視購物頻道交易等其他類似交易。( 二) 修訂第18 條第1 項規定：企業經營者以通訊交易或訪問交易方式訂立契約時，應將下列資訊以清楚易懂之文句記載於書面，提供消費者：一、企業經營者之名稱、代表人、事務所或營業所及電話或電子郵件等消費者得迅速有效聯絡之通訊資料。二、商品或服務之內容、對價、付款期日及方式、交付期日及方式。三、消費者在猶豫期間內解除契約之行使期限及方式。四、通訊交易有合理例外情事，排除猶豫期間內之解除權之適用。五、消費申訴之受理方式。六、其他中央主管機關公告之事項。第2 項：經由網際網路所為之通訊交易，前項應提供之資訊應以可供消費者完整查閱、儲存之電子方式為之。( 三) 通訊交易有合理例外情事得不適用7 日猶豫期。外國對於性質特殊之商品或服務於通訊交易多有排除適用7 日猶豫期之規定。本次消保法第19 條修正，為衡平業者及消費者之權益，增列但書規定，使通訊交易有合理例外情事得不適用7 日猶豫期，並授權行政院訂定合理例外情事。( 四) 此外，修訂第19 條第3 項規定，企業經營者以通訊交易或訪問交易方式訂立契約時，未依第18 條第1 項第3 款提供消費者解除契約相關資訊者，所謂「7 天猶豫期間」必須自提供相關資訊之次日起算，換言之，企業經營者只要未提供資訊，消費者就一直保有解約權。但最長自訂立契約後已超過4個月零7 天，解除權消滅。( 五) 消費者退貨後，企業經營者應於15 日內返還價款。通訊交易及訪問交易之消費者於7 日內以書面通知解除契約，除當事人另有個別磋商外，業者應於收到通知之次日起15 日內取回商品。業者應於取回商品、收到消費者退回商品或解除服務契約通知之次日起15 日內，返還消費者已支付之對價。三、 消費訴訟：( 一) 放寬消保團體提起團體訴訟之要件。為使更多符合資格之消保團體能為消費者提起團體訴訟，本次消保法第49 條及第60 條修正，將消保團體需設立3年以上之要件修正為設立2 年以上，並刪除需經消保官同意之要件及刪除律師不得請求報酬之規定，以提昇律師參與消費訴訟案件之意願。另就重大消費事件有提起團體訴訟之必要時，規定中央主管機關或行政院應儘速協請消保團體提起消費者損害賠償訴訟，以保護消費者權益。( 二) 因企業經營者之故意所致之損害，修訂第51 條規定，消費者得請求之懲罰性賠償金由最高損害額3倍提高至5 倍。懲罰性賠償金之立法目的在於促使企業經營者重視商品及服務品質，懲罰惡性之企業經營者。為嚇阻企業經營者之惡意侵害，本次修正提高懲罰性賠償金之上限，將企業經營者因故意所致之損害，消費者得請求之懲罰性賠償金，由損害額3 倍以下提高為5 倍以下；增訂因重大過失所致之損害，消費者得請求3 倍以下之懲罰性賠償金；並維持現行規定，因過失所致之損害，得請求1 倍以下之懲罰性賠償金。

【文 / 鍾運凱】A社區住戶某甲經常製造噪音，鄰居不堪其擾。A社區管委會向當地調解委員會申請調解，某甲也不出席。經區分所有權人會議決議，訴請法院強制某甲搬家，之後管委會就發函給某甲，告知他此一決議，並且要求立即改善否則強制搬遷，但某甲依然我行我素，繼續製造噪音。試問，管委會有權訴請某甲強制遷離社區嗎？一、 何謂強制遷離？公寓大廈管理條例第22 條規定：「住戶有下列情形之一者，由管理負責人或管理委員會促請其改善，於3個月內仍未改善者，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離：一、積欠依本條例規定應分擔之費用，經強制執行後再度積欠金額達其區分所有權總價百分之一者。二、違反本條例規定經依第49 條第1 項第1 款至第4 款規定處以罰鍰後，仍不改善或續犯者。三、其他違反法令或規約情節重大者。前項之住戶如為區分所有權人時，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分；於判決確定後三個月內不自行出讓並完成移轉登記手續者，管理負責人或管理委員會得聲請法院拍賣之。前項拍賣所得，除其他法律另有規定外，於積欠本條例應分擔之費用，其受償順序與第一順位抵押權同。」二、 強制遷離的理由( 一) 積欠依本條例規定應分擔之費用，經強制執行後再度積欠金額達其區分所有權總價百分之一者。所謂住戶應分擔之費用，是指共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護之費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。( 二) 違反本條例規定經依第49 條第1 項第1 款至第4款規定處以罰鍰後，仍不改善或續犯者，包括以下行為：1. 區分所有權人對專有部分之利用，妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為。2. 住戶擅自對於公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為；或對共用部分之使用違反其設置目的及通常使用方法，經制止而不遵從者。3. 住戶違反使用執照所載用途或擅自變更規約使用專有部分、約定專用部分。4. 住戶於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。( 三) 其他違反法令或規約情節重大者。公寓大廈管理條例第9 條第2、3 項：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」可見違反住戶公約的特別約定，也會構成強制遷離的理由。三、 須經區分所以權人會議決議區分所有權人會議之決議是否合法有效，將影響管委會起訴的合法性，因此必須嚴格依循公寓大廈管理條例第25 條以下規定的程序。以下舉例重要規定：( 一) 召開臨時會須有發生重大事故有及時處理之必要，經管理負責人或管理委員會請求；或經區分所有權人5 分之1 以上及其區分所有權比例合計5 分之1以上，以書面載明召集之目的及理由請求召集者。( 二) 區分所有權人會議之出席人數與表決權之計算，於任一區分所有權人之區分所有權占全部區分所有權5 分之1 以上者，或任一區分所有權人所有之專有部分之個數超過全部專有部分個數總合之5 分之1以上者，其超過部分不予計算。( 三) 區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人3 分之2 以上及其區分所有權比例合計3 分之2 以上出席，以出席人數4 分之3 以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權4 分之3 以上之同意行之。( 四) 如果未獲致決議、出席區分所有權人之人數或其區分所有權比例合計未達前條定額者，召集人得就同一議案重新召集會議；其開議除規約另有規定出席人數外，應有區分所有權人3 人並5 分之1 以上及其區分所有權比例合計5 分之1 以上出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意作成決議。前項決議之會議紀錄依第34 條第1 項規定送達各區分所有權人後，各區分所有權人得於7 日內以書面表示反對意見。書面反對意見未超過全體區分所有權人及其區分所有權比例合計半數時，該決議視為成立。第一項會議主席應於會議決議成立後10 日內以書面送達全體區分所有權人並公告之。四、 結論公寓大廈管理條例第22 條是社區管理委員會循法律途徑趕走惡劣住戶的利器，但如果未依照法律程序逐步進行，就算有住戶集體連署指證「惡鄰」，也難逃官司敗訴的下場。本案例中A 社區管委會曾向地院提告，某甲仍不出庭，置之不理。但法院認為住戶違反法令、規約且情節重大時，需先經管理負責人或管委會促請改善，若住戶3 個月內仍未改善，才能以住戶大會決議訴請法院強制遷離，這是法律明定的先後順序。然而A 社區卻是先由住戶大會通過決議訴請法院強制遷離，管委會再發函要求住戶改善，其順序不符合法律規定。此外，管委會也無法證明住戶大會決議前，管委會就曾要求對方改善，因此判決管委會敗訴，某甲不必搬家。

【文 / 鍾運凱】1. 張三出售房屋給李四，雙方約定7月1日交屋，並於交屋同時給付尾款。但該房屋被王五霸占，導致張三遲遲無法交屋。有何處理方式？2. 假如張三對交屋沒有問題，李四卻拒絕受領該房屋，張三如何主張權利？3. 又如果在過戶後，交屋前，該房屋因地震而全部毀損，李四是否仍須支付尾款？4. 張三於7月1日出售房屋給李四，又於7月15日將該房屋出售給王五。李四因為有先行裝潢的需要，於是張三在8月1日先將該房屋點交給李四，但又在8月15日將該房屋所有權移轉登記給王五。不料，該房屋竟然在9月1日被人縱火燒毀。張三分別向李四及王五請求支付尾款，李四及王五反而向張三請求返還已付價金及損害賠償。各人之間有何法律關係？一、 賣方的義務民法第348 條規定：「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務。」民法將買賣分為「物」的買賣與「權利」的買賣，所謂「物」的買賣，標的是移轉「所有權」；「權利」的買賣，標的是移轉所有權以外的權利，例如地上權、出版權等買賣。案例1，李四購買房屋一棟，屬於物之買賣，因此張三對李四有二項義務：一、交付該房屋給李四；二、使李四取得該房屋的所有權。所謂「移轉所有權」，依民法第758 條規定：「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」因此房屋及土地之所有權移轉必須登記，即俗稱「過戶」。所謂「交付」，指的是「移轉占有」，就是將房屋置於他人的實力支配之下。民法第761 條規定：「動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付。讓與動產物權，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓人，以代交付。」雖然本條規定的是動產之交付，也可以類推適用在不動產點交的情形。因此，案例1 的張三可以將其對王五的「返還房屋請求權」讓與給李四以代替交屋，但前提仍須李四同意接受此種交屋方式。二、 買方的義務交屋（即受領標的物）不但是買方的權利，也是買方的義務，民法第367 條：「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。」買方有受領標的物的義務，前提是賣方已經「合法提出」，也就是說，賣方須依債務本旨提出給付。如果賣方所提出交付之物，與契約訂定之內容不符，就不算依債務本旨提出。例如買賣契約上註明該房屋無漏水情形，倘若在交屋當天買方發現有漏水情形，則因屋況不符合買賣契約之內容，買方有權拒絕交屋，並無受領標的物之義務。如果賣方已經依契約內容提出給付，但買方仍拒絕受領，其效果有二：( 一) 買方構成受領遲延：民法第237 條規定：「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任。」換言之，如果買方拒絕交屋，在約定的交屋日之後，除非賣方故意或者重大過失導致房屋產生瑕疵，否則賣方無須負責。( 二) 買方構成給付遲延：依民法第231 條：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。」第254 條：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」簡言之，因買方拒絕交屋導致賣方損害，賣方可請求買方賠償，如果雙方有約定違約金，賣方亦得請求支付違約金。經賣方催告後買方仍拒絕交屋，賣方亦得解除買賣契約。案例2，張三可以請求李四支付遲延交屋的損害賠償，也可以催告後解除買賣契約。三、 危險負擔所謂危險負擔，是指在不可歸責於雙方當事人的情形下，發生標的物給付不能之情形（買賣價金並無給付不能之適用），則賣方不必移轉產權予買方。民法第373條規定：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」標的物一旦交付予買方，即使因不可歸責於雙方當事人的事由導致標的物滅失，例如天災，買方仍須支付全部價金。案例3，該房屋雖然已經過戶予李四，即此時房屋所有權人是李四，但在交屋前房屋因地震而毀損，李四仍不必支付價金，張三也不必交付房屋，但已收價金仍應返還與李四。例外的情形，是賣方債務不履行在先，事後縱然發生因不可歸責而導致給付不能之情形，亦不適用「危險負擔」。案例4，張三一屋二賣，分別與李四王五簽立買賣契約，兩個買賣契約在法律上均屬有效，因此，張三對於李四與王五均負有交付房屋及移轉所有權的義務。但房屋只有一棟，張三必然對其中一人或二人構成給付不能，且該給付不能是可歸責於張三的事由。雖然事後該房屋被他人燒毀，也不能否定張三原有的債務不履行責任。換句話說，張三不能因該房屋被第三人燒毀而主張不必交屋予王五，因此，案例4 張三因不能交屋，對王五應負違約責任；因不能移轉所有權給李四，也對李四負違約責任。四、 結論交屋無論對買賣雙方來說，都是一項契約義務，需要雙方相互配合才能順利完成整個交易。此外，實務上交屋也有驗收屋況以及清理各項費用的功能，稍有不慎很容易滋生爭執，需要謹慎為之。

【文 / 鍾運凱】A建設公司推出「美麗世界」預售屋，第一期熱賣完畢，小張也訂到了一戶。不久後，小張又看上另一個建案，於是想把「美麗世界」退掉，但是已付定金又捨不得被沒收，因此他委託B仲介公司幫忙找人接手。B仲介公司介紹同樣喜歡「美麗世界」卻沒買到的老李，雙方條件談妥後，就在B仲介公司簽訂買賣契約書，把預售屋權利轉讓給老李。沒想到，雙方向A建設公司提出換約的請求時，A公司表示必須收取一筆高額的換約手續費。小張不願支付，又發現最近「美麗世界」在市場上行情大漲，於是心生反悔的念頭。小張注意到他和B仲介公司簽的「委託銷售契約書」，以及B公司提供他和老李簽訂的「買賣契約書」，都沒在簽約前提供「審閱期間」，因此他主張這兩份契約都無效。試問：小張的主張在法律上有理嗎？一、 何謂審閱期間？消費者保護法第11 條之1 第1 項規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30 日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」由此可知，本條規定的適用，前提必須符合以下三個要件：( 一) 簽約的一方必須是企業經營者。所謂企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者（消費者保護法第2 條第2 款參照）。( 二) 契約的另一方當事人須為消費者。所謂消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者（消費者保護法第2 條第1 款參照）。( 三) 訂定之契約應為定型化契約，也就是以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約（消費者保護法第2 條第9 款參照）。至於定型化契約條款則指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款；定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之（消費者保護法第2 條第7 款參照）。符合以上三個條件，才有上述30 日以內契約審閱期之適用。案例中的B 仲介公司提供的兩份契約書：「委託銷售契約書」和「買賣契約書」，性質是不同的，前者契約的當事人是小張（消費者）與B 公司（企業經營者）；後者是的當事人小張與老李，雙方都是消費者。因此簽訂「委託銷售契約書」前B 公司須提供審閱期間，而「買賣契約書」則不符合上述第( 一) 個要件，因此不適用審閱期間的規定。二、 違反審閱期間的效果？消費者保護法第11 條之1 第2 項規定：「違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」換言之，即使企業經營者在簽約前並未依法提供消費者審閱期間，該契約也不會因此「無效」，只是「該條款不構成契約之內容」。最高法院98 年度台上字第168 號判決指出：「倘企業經營者於訂約前，未予消費者合理之審閱期間，亦僅生由企業經營者單方所預先擬定之定型化契約條款，不構成契約之內容，非謂當事人間之契約關係不成立或無效。此因定型化契約條款未能列為契約內容之事項，應視兩造間契約之性質，依相關法律規定補充之。」案例中B 公司未提供小張事先審閱「委託銷售契約書」，依上述判決見解，這份契約還是有效的，小張必須依約履行轉讓預售屋；但小張可以主張這份契約中的定型化條款不構成契約內容。比方契約中關於服務報酬的條款，一旦小張主張該條款「不構成契約內容」，就意味著該委託銷售契約書中「視同」沒有服務費報酬的約定。然而民法第566 條規定：「如依情形，非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照習慣給付。」因此，如果B仲介公司有在營業處所懸掛服務費收取標準，雖然委託銷售契約書「視同」沒有約定服務報酬，仍可依其公布的收費標準向小張收費。三、 建商可以收取換約手續費嗎？最高法院73 年台上字第1573 號判例：「當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力。」本案例的情形是小張要將自己對於「美麗世界」的「買方」身分轉讓給老李，身為「賣方」的A 建設公司當然有權決定是否承認小張與老李之間的契約承擔，如果A 公司不承認，小張與老李之間的轉讓就不能拘束A 公司。所謂換約的手續費，可以視為支付一定金錢換取A公司的承認。此種對價交換的約定並未違反強行規定、公序良俗、權利濫用或誠信原則等規定，基於契約自由原則當然是有效的；其對價的數額也應該基於契約自由原則由雙方議定之，惟仍不得超越社會通念之金額，以免違反誠信原則。內政部頒訂的「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第二十條房地轉讓條件：「（一）買方繳清已屆滿之各期應繳款項者，於本契約房地所有權移轉登記完成前，如欲將本契約轉讓他人時，必須事先以書面徵求賣方同意，賣方非有正當理由不得拒絕。（二）前款之轉讓，除配偶、直系血親間之轉讓免手續費外，賣方得向買方收取本契約房地總價款千分之______（最高以千分之一為限）之手續費。」可資參照。四、 結論將預售屋轉售他人是市場上正常的交易行為，但應注意換約的條件，萬一轉售他人後無法換約，通常轉售的契約會約定，待預售屋建造完成並登記在前手的名下後，仍有過戶給後手的義務，屆時有可能產生額外的稅費負擔，例如奢侈稅。此外，契約審閱期的目的是在保障消費者權益，如果只是因為反悔而以審閱期為理由主張契約無效，在法律上是站不住腳的。

【文 / 鍾運凱】連老闆擁有豪宅一棟，委託「天龍房屋」仲介公司代為出售。數日後，柯醫生看見天龍房屋刊登的廣告，又經過經紀人員的介紹，決定買下該豪宅。三天後，雙方在天龍房屋的見證下順利簽訂了買賣契約書，雙方也同時支付天龍房屋一筆服務費。不料，連老闆的爸爸事先不知道連老闆要賣房子，等他知道後就極力反對。另一方面，柯醫生簽約後帶著太太再一次去看房子，發現剛買到的豪宅風水有問題，會妨礙柯醫生的事業發展。於是，雙方決定解除這個買賣契約，並且要求天龍房屋退還當初收取的報酬，但遭到天龍房屋拒絕。柯醫生與連老闆一致認為，既然沒買到（賣出）房子，仲介憑甚麼收錢？天龍房屋則主張雙方既然已經簽訂買賣契約書，仲介的任務就完成了，當然有權收取報酬。試問：誰的主張有理？一、 甚麼是居間？民法第565 條規定：「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」不動產仲介公司提供的服務，在於為屋主尋覓合適的買方，也為買方尋找合適的不動產，待雙方條件達到一致時，並媒介雙方訂立買賣或租賃契約。因此，仲介契約屬於上述民法「居間契約」的一種。二、 居間的種類( 一) 報告居間：依民法第565 條規定，不以訂約時周旋於他人之間說合為必要，僅為他方報告訂約之機會也能成立居間（最高法院52 年台上字第2675 號判例）。( 二) 媒介居間：指居間人居間斡旋使契約成立。換言之，不光是當介紹人而已，還要「促使」雙方的契約成立。( 三) 特殊居間：法律對於某些居間內容有特別規定。例如婚姻居間，依民法第573 條規定，約定報酬者就其報酬無請求權。另外還有保險居間（保險法第9條）、證券居間（證券交易法第15 條）等。三、 居間契約的效力( 一) 忠實義務：民法第567 條規定，居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。( 二) 調查義務：1. 一般調查義務：居間人對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。2. 營業居間人之調查義務：以居間為營利業務之人，關於訂約事項、當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查義務。例如不動產仲介公司應調查賣方是否確為屋主，產權及屋況如何，有無一屋二賣等情事。( 三) 隱名居間之特殊義務：所謂「隱名居間」，是指當事人之一方，指定居間人不得以其姓名或商號告知相對人，目的在保持委託人的隱密。一旦成立隱名居間，則居間人有不告知相對人之義務。依民法第575 條第2 項規定：「居間人不以當事人一方之姓名或商號告知相對人時，應就該方當事人由契約所生之義務，自己負履行之責，並得為其受領給付。」( 四) 報酬請求權：如契約有約定服務報酬，則從其約定。如未約定，則依情形非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬。例如一般交易慣例，不動產仲介業者提供服務均收取報酬，即使沒有約定，也要付服務費。民法第566 條規定：「未定報酬額者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照習慣給付。」又依不動產經紀業管理條例第20 條規定：「經營仲介業務者應揭示報酬標準及收取方式於營業處所明顯之處。」因此若雙方未約定服務費的數額，以仲介公司揭示的收費標準為準。給付報酬的負擔，依民法第570 條規定：「居間人因媒介應得之報酬，除契約另有訂定或另有習慣外，由契約當事人雙方平均負擔。」關於房屋仲介之報酬標準，內政部曾頒布「不動產仲介經紀業報酬計收標準規定」：一、不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六或一個半月之租金。二、前述報酬標準為收費之最高上限，並非主管機關規定之固定收費比率，經紀業或經紀人員仍應本於自由市場公平競爭原則個別訂定明確之收費標準，且不得有聯合壟斷、欺罔或顯失公平之行為。三、本項報酬標準應提供仲介服務之項目，不得少於內政部頒「不動產說明書應記載事項」所訂之範圍，但不包括租賃案件。四、經紀業或經紀人員應將所欲收取報酬標準及買賣或租賃一方或雙方之比率，記載於房地產委託銷售契約書、要約書，或租賃委託契約書、要約書，俾使買賣或租賃雙方事先充分瞭解。四、 結論經由居間而成立之契約，雙方解除契約時，居間人得否請求報酬？最高法院49 年台上字第1646 號判例指出：「居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響。」本題連老闆與柯醫生既已成立買賣契約，天龍房屋當然有權請求支付服務報酬，不會因為解除契約而受影響。此外，如果居間人已經媒介就緒，但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬。又委託人雖得隨時終止居間契約，然契約之終止，究不應以使居間人喪失報酬請求權為目的而為之，否則仍應支付報酬（最高法院58 年台上字第2929 號判例）。

【文 / 鍾運凱】一、 甲、乙、丙三人共有一筆土地，各有持分三分之一。甲、乙二人打算將整筆土地出售給丁，但預料丙將行使其優先承買權，於是甲、乙先將該土地設定地上權給丁，再與丁訂立買賣契約。果然，丙表示願以相同條件優先購買，同時丁也以地上權人的身分要求優先承買。試問，丁可否順利買到土地？二、 承上題， 丁未設定地上權， 而是由甲先將自己的土地持分贈與其中十分之一給丁（1/3X1/10=1/30），使丁也成為共有人之一；之後，再由甲、乙、丁三人同意出售整筆土地予丁。試問，丙可否行使優先承買權？一、 共有人的優先承購權土地法第34 條之1 第1 項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」第4 項：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。」從上開條文可知共有人出賣「應有部分」時，其他共有人有優先承購權，如果出售的是「整筆土地」，共有人有無優先承購權？依內政部頒「土地法第三十四條之一執行要點」第10 點規定：「（一）部分共有人依本法條規定出賣共有土地或建物，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。」可見共有人對整筆土地之出售仍有優先承購權。二、 地上權人的優先購買權土地法第104 條第1 項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」因此地上權人也有優先購買權。然而，假如共有人與地上權人同時表示優先承購，誰的優先權比較「優先」？關於此點，「土地法第三十四條之一執行要點」第10 點已有明文規定：「（七）本法條之優先購買權與土地法第一百零四條、第一百零七條或民法物權編施行法第八條之五第三項規定之優先購買權競合時，應優先適用土地法第一百零四條、第一百零七條或民法物權編施行法第八條之五第三項規定。但與民法物權編施行法第八條之五第五項規定之優先購買權競合時，優先適用本法條之優先購買權。」這是因為「土地之利用與產權結合」應優先於「保障少數共有人」。三、 通謀虛偽意思表示土地法第34 條之1 第4 項的優先權只適用於「買賣」，因此案例一甲、乙二人設定地上權予丁時，丙縱然反對也無法主張優先設定權。丁既為地上權人，依前述規定其優先承購權優先於共有人丙。然而民法第87 條規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」甲、乙、丁三人之間並無設定地上權之真意，而是為了出售土地所為「通謀虛偽意思表示」。因此，丙可以主張丁的地上權無效，其優先購買權不存在。四、 以多數決出售土地予共有人之一依土地法第34 條之1 第1 項出售整筆土地，其買受人可否為該土地共有人之一，實務上有不同之見解。早期實務見解採否定說（參法務部71 年2 月23 日法律決字第2147 號函釋、內政部80 年3 月14 日台內字第907642 號函釋），認為承買人若為共有人之一，則與土地法第34 條之1 之規定不符。然而目前法院實務則肯定多數地主可依土地法第34 條之1 將土地出售給共有人之一（參最高行政法院91 年度判字第214 號判決）。此外，少數共有人雖然有優先承購權，但是如果是多數共有人欲出售之對象也是共有人之一時，則少數共有人並無優先權（參最高法院72 年台抗字第94 號判例、最高法院83 年度台上字第1713 號判決）。須特別注意內政部101 年2 月1 日內授中辦地字第1016650079 號函釋：「土地法第34 條之1 規定仍有民法第106 條禁止自己或雙方代理規定之適用，亦即部分公同共有人或分別共有人不得依土地法第34 條之1 規定，就共有土地或建築改良物全部處分或設定用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人之一或數人。」換言之，「同意出售」之共有人欲購買整筆土地，等於代理少數「反對」之共有人將其持分出售予「自己」，仍應受民法第106 條之禁止。五、 結論案例二，甲、丁之間贈與土地持分的目的是在購買整筆土地且排除丙的優先承買權，並無贈與之真意，如前述案例一的情形，丙可主張其贈與為「通謀虛偽意思表示」無效，丙仍有優先購買權。又丁既為同意出售土地之共有人之一，則依民法「禁止自己代理」，不能適用土地法第34 條之1 第1 項規定出售；假如丁不計入「同意出售」者，則共有人四人中只有甲、乙二人同意，人數未過半且其持分合計亦未超過三分之二，仍無法達到目的。共有土地之出售涉及複雜的法律問題，處理上容易掛一漏萬，最好委請專業的不動產仲介公司及地政士代為辦理，以免權益損失或蒙受風險。