案例：甲無配偶，有兩個兒子乙、丙。乙有兒子A，丙有兒子B、C。乙長期虐待甲，甲十分憤怒，因此打算剝奪乙對其遺產的繼承權。甲找來丙商量此事，丙建議甲立遺囑，甲同意，於是由丙代筆，寫明甲全部遺產由丙一人繼承並記載日期，整個過程有B、C在場見證，甲、丙、B、C都在遺囑上簽名。乙事後得知，大怒，跑去找丙爭執，兩人愈吵愈兇進而出手鬥毆，丙身受重傷，乙並且當場將遺囑焚毀。數日後，丙傷重不治。案經法院審理，判決乙成立刑法第277條第2項傷害人之身體因而致人於死罪，判處有期徒刑7年確定。試問，甲的遺產應由誰繼承？解析：一、乙毆打丙致死，是否因此喪失繼承權？首先我們來看看民法第1145條的規定，有哪些喪失繼承權的事由：「有左列各款情事之一者，喪失其繼承權：一、故意致被繼承人或應繼承人於死或雖未致死因而受刑之宣告者。二、以詐欺或脅迫使被繼承人為關於繼承之遺囑，或使其撤回或變更之者。三、以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關於繼承之遺囑，或妨害其撤回或變更之者。四、偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者。五、對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者。前項第2款至第4款之規定，如經被繼承人宥恕者，其繼承權不喪失。」乙、丙鬥毆導致丙傷重不治，是否符合民法第1145條第1項第1款之規定「故意致被繼承人或應繼承人於死或雖未致死因而受刑之宣告」？依題示，甲的第一順序繼承人為直系血親卑親屬（民法第1138條）即乙、丙2人，因此丙是甲的「應繼承人」。乙故意傷害丙導致丙的死亡，並且被定罪判刑，實務見解認為不構成喪失繼承權，理由是「民法第1145條第1項第1款所定繼承權絕對喪失之事由，以繼承人有致被繼承人或應繼承人於死之故意始足當之，此觀該款規定甚明。題示事例，甲持棍擊傷乙頭部出血死亡，係刑法上之一種加重結果犯，亦即甲之行為僅在主觀上有傷害之故意，並對可能致乙於死之加重結果有客觀之預見而已（刑法第17條及最高法院47年台上字第920號判例參照），尚無致乙於死之故意，故甲對乙傷害致死之犯行，與首揭喪失繼承權之事由即有未合」。換句話說，實務見解認為民法第1145條第1項第1款必須有「殺人」的故意，本題的乙只有「傷害」的故意，雖然丙的死亡乙仍要負責，但畢竟不符合法律規定的要件，乙不會因此喪失繼承權。二、乙焚毀甲的遺囑，是否因此喪失繼承權？民法第1145條第1項第4款規定「偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑」，也是喪失繼承權的事由，但實務認為該款所謂「遺囑」，必須是「有效」的遺囑。台灣高等法院103年度重家上字第22號判決：「隱匿被繼承人關於繼承之遺囑者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第4款固有明文。所謂『關於繼承之遺囑』，特指與繼承有關之遺囑，例如應繼分之指定、遺產分割方法之指定等等可以發生繼承法上之效果者而言，且須為合法有效之遺囑，倘為無效之遺囑，或不備法定方式之遺囑，或違反公序良俗之遺囑，自不包括在內。」甚麼是遺囑的法定方式？民法第1189條規定：「遺囑應依左列方式之一為之：一、自書遺囑。二、公證遺囑。三、密封遺囑。四、代筆遺囑。五、口授遺囑。」本題甲的遺囑符合哪種方式？甲自己簽名算不算自書遺囑？民法第1190條：「自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。」甲的遺囑並非他自己書寫全文，而是由丙代寫後甲簽名，不符合自書遺囑的要件。那麼是否符合「代筆遺囑」呢？民法第1194條：「代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」甲立遺囑時有丙、B、C等3人見證，由見證人丙代筆，似乎符合要件，但依民法第1198條規定：「下列之人，不得為遺囑見證人：一、未成年人。二、受監護或輔助宣告之人。三、繼承人及其配偶或其直系血親。四、受遺贈人及其配偶或其直系血親。五、為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人。」丙、B、C都是甲的直系血親，因此都不能擔任見證人，甲的遺囑無效。依上述實務見解，由於甲的遺囑不具備法定方式而無效，乙將之焚毀也不會構成民法第1145條第1項第4款的喪失繼承權。三、乙長期虐待甲，是否因此喪失繼承權？民法第1145條第1項第5款規定「對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承」，也是喪失繼承權的事由。所謂「重大虐待」，依最高法院74年台上字第1870號判例：「民法第1145條第1項第5款所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為。」依提示，乙長期虐待甲，甲的遺囑雖然不符合法定方式而無效，但甲在遺囑中明確表示全部遺產由丙繼承，形同褫奪乙繼承權的「表示」，符合民法第1145條第1項第5款的規定，乙因此喪失繼承權。四、甲的遺產如何繼承？甲的繼承人乙喪失繼承權、丙死亡，未來甲死亡時，是否由A、B、C繼承？民法第1140條：「第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。」此即「代位繼承」。問題是，A、B、C的繼承權究竟是「本位繼承」或是「代位繼承」？假設是「本位繼承」，亦即A、B、C是基於自己的地位繼承而非代他人之位，不適用第1140條，依第1141條：「同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。但法律另有規定者，不在此限。」則，A、B、C應繼分各1/3。如果是「代位繼承」，則A代位乙原本的應繼分1/2；B、C代位丙的1/2，各得1/4。二種結果是不同的。對於這個問題，台灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會民事類提案第8號審查意見採「本位繼承說」，認為被繼承人之親等較近之直系血親卑親屬全部於開始繼承前死亡或喪失繼承權，而由其直系血親卑親屬繼承時，不可稱之為代位繼承，沒有民法第1140條的適用。因此A、B、C應平均繼承，應繼分各1/3。

案例：一、陳一是A土地所有權人，並且在地上建造一間B房屋，但沒有辦理保存登記。林二向陳一租住B屋多年，兩人也是好朋友，於是陳一晚年決定將B屋贈與給林二並且辦妥稅籍變更。陳一過世後，其繼承人小陳打算在A地改建大樓，要求林二拆屋還地。試問，林二能否主張對A地有租賃權？二、張三是C土地所有權人，李四向張三承租C地，並且在地上建造D房屋，未辦理保存登記，完工後李四便將D屋賣給王五。之後，張三將C地出售給趙六且已辦畢所有權移轉登記，但是並未通知王五。試問，王五日後得知此事，能否主張自己對於C地有優先購買權，要求塗銷該所有權移轉登記？解析：一、法定租賃關係一般「意定」租賃契約關係之成立，必須當事人雙方對於租賃之意思表示合致，但在某些特定情形下，即便當事人沒有租賃的意思表示，法律直接「推定」雙方有租賃關係，稱作「法定租賃」。民法第425條之1規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」第一題的A地與B屋原本同屬於陳一所有，陳一僅將B屋贈與房客林二，自己仍保留A地，依上述法條規定，在B屋的堪用年限內，林二與陳一之間推定有「A地的租賃關係」。二、土地所有權人的返還請求權民法第767條第1項：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」如果林二對A地有租賃關係或租賃權，就不符合上述法條「無權占有」這個要件，土地所有權人陳一或者其繼承人小陳，都不能請求林二返還A地。然而第一題的爭議在於，上述民法第425條之1規定的情形是：土地和房屋同屬一人所有，僅將土地或僅將房屋的「所有權」讓與他人。而本題B屋未辦理保存登記，因此也無法辦理所有權移轉登記。民法第758條第1項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」因此嚴格來說，B屋在未辦理移轉登記之前，其所有權人仍是建造人陳一或其繼承人小陳，B屋所有權自始至終都沒有移轉給林二，與民法第425條之1規定的「所有權讓與他人」要件不符，可以適用嗎？三、類推適用民法第425條之1對於上述爭議，實務上曾有正反二種見解，如今多數採肯定說，認為民法第425條之1規範目的在於調和房屋所有人與土地所有人間之關係，使原同屬一人所有之土地及房屋，不因土地或房屋讓與他人等情形，使房屋成為無權占有土地，即側重於房屋所有權與土地利用權一體化之體現。基於保護房屋既得使用權之原則，因而肯認土地使用權不因房屋和土地所有權之變動而受影響。未辦所有權第一次登記之建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得讓與「事實上處分權」，受讓人相較於所有權人之權能，實屬無異，與前述側重房屋所有權與土地利用權一體化及房屋既得使用權保護原則之法律狀態，並無不同，因此實務上多數見解，認為可以類推適用民法第425條之1第1項規定，推定有租賃關係。依上述見解，林二雖然沒有取得B屋所有權，仍可以類推適用民法第425條之1規定，推定對A地有租賃關係。由於林二與陳一之間有租賃關係，小陳繼承取得A地，應概括承受該租賃關係，因此林二也可以對小陳主張租賃權，並非無權占有，小陳不能請求林二拆屋還地。四、基地承租人之優先購買權土地法第104條第1項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」此項優先購買權與土地法第34條之1共有人之優先購買權不同，土地法第104條之權利具有「物權」效力，可以對受讓基地所有權之第三人主張其土地移轉行為無效，並得訴請塗銷所有權移轉登記。第二題的李四租用C地建造D屋，地主張三出售基地時，承租人李四依上述法條有優先購買權，這個沒有疑問。問題在於，李四並沒有將他對C地的「租賃權」轉讓給王五，只是把D屋賣給王五，王五會因此自動變成C地的承租人嗎？五、法定租賃移轉民法第426條之1規定：「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」就第二題的情形，如果李四將D屋「所有權」移轉給王五，依上述民法第426條之1規定，C地的租賃契約對於王五會繼續存在，換言之，王五就成為C地承租人了。問題是，王五有取得D屋所有權嗎？如同第一題所述，王五購買的是未保存登記建物，僅取得「事實上處分權」，並沒有取得「所有權」，依民法第758條第1項規定，所有權移轉「非經登記不生效力」，因此李四無法將D屋所有權移轉給王五。民法第426條之1必須是「房屋所有權移轉」的情形才能適用，王五能否主張本條的法定租賃移轉？六、類推適用民法第426條之1如前述，事實上處分權能否類推適用民法第425條之1，實務上曾有正反二種見解，第426條之1也有相同的爭議；目前最新多數見解採肯定說，認為解釋上應包括無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。因此王五應被認定為C地的承租人，依土地法第104條第1項，王五對C地有優先購買權；依同條第2項規定：「前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」張三辦理C地所有權移轉登記予趙六前如果未通知王五，王五得提起訴訟，請求塗銷該移轉登記，並依相同條件將C地所有權移轉給自己。

案例：老王年紀大了，罹患輕微失智症，擔心未來愈發嚴重後不能妥善處理自己的財產，因此預先以書面指定他的兒子小王擔任監護人，但沒有特約免除法院許可。幾年後，老王果然病情嚴重，經小王聲請法院辦理監護宣告。老張與老王共有A土地，應有部分各二分之一。老王受監護宣告後，老張出售A地應有部分二分之一給小陳，總價一千萬元，並依法將買賣條件通知優先購買權人老王。小王覺得一千萬這個價格很可以，回信表示願意承買。試問：小王的應買有效嗎？解析：一、何謂「監護宣告」？民法第14條第1項規定：「對於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果者，法院得因本人、配偶、四親等內之親屬、最近一年有同居事實之其他親屬、檢察官、主管機關、社會福利機構、輔助人、意定監護受任人或其他利害關係人之聲請，為監護之宣告。」又依民法第15條及第75條，受監護宣告之人，無行為能力；無行為能力人之意思表示，無效。例如訂立買賣契約就是一種「意思表示」，受監護宣告人簽訂的買賣契約是無效的，必須由監護人代為訂立。聲請監護宣告後，相關的資料會送到法院家事事件專區和財團法人金融聯合徵信中心，當事人可以向聯徵中心申請註記，避免不法之徒冒名申請貸款或信用卡，以保護當事人權益。二、何謂「意定監護」？過去監護宣告程序是由法院依職權選定監護人，過程費時費力且未必符合當事人的意願，因此立法院在108年5月24日三讀通過，同年6月19日公布施行民法修正條文第1113條之2至之10，創設「意定監護」制度，可以在當事人意識健全時與受任人約定，於當事人未來受監護宣告時由受任人擔任監護人，使本人於意思能力喪失後，依其先前的意思自行決定未來的監護人，而不是由法官依職權選定，較符合人性尊嚴及本人利益，並完善民法的監護制度。三、如何辦理意定監護？首先，當事人與受任人須簽訂「意定監護契約書」。受任人可以是自然人也可以是法人；可以一人或多人；可以約定報酬或也可以約定無償。如果契約未約定報酬，監護人得請求法院按其勞力及受監護人之資力酌定之。其次，意定監護契約書應由公證人作成公證書。公證人作成公證書後7日內，以書面通知本人住所地之法院。前項公證，應有當事人及受任人在場，向公證人表明其合意，始得為之。意定監護契約於本人受監護宣告時，發生效力。但是如果有事實足認意定監護受任人不利於本人或有顯不適任之情事，法院還是可以在配偶、四親等內之親屬、最近一年有同居事實之其他親屬、主管機關、社會福利機構或其他適當之人當中，依職權選定監護人，不受意定監護契約之約束。在法院作成監護宣告之前，意定監護契約之本人或受任人得隨時撤回之，但撤回應由公證人作成公證書。作成監護宣告後，本人或受任人如果有正當理由仍可以終止意定監護契約或辭任受任人職務。四、監護人處理財產的限制民法第1101條第2項規定：「監護人為下列行為，非經法院許可，不生效力：一、代理受監護人購置或處分不動產。二、代理受監護人，就供其居住之建築物或其基地出租、供他人使用或終止租賃。」上述監護人處分、購買或租賃應聲請法院許可，此項限制是否也適用「意定監護」的情形？要看意定監護契約是否有約定。民法第1113條之9規定：「意定監護契約約定受任人執行監護職務不受第1101條第2項、第3項規定限制者，從其約定。」換言之，當事人既然有特別表示願意讓受任人處理這方面的事務，應該尊重當事人的意思自主權，不再由法院審查及許可。本題小王能否順利成為老王的監護人，要看當初指定小王的時候有沒有簽訂「意定監護契約書」，有沒有辦理公證等，若一切符合前述相關規範，法院為監護宣告時就會認定小王是監護人。其次，意定監護契約書有沒有約定不受民法第1101條第2、3項限制？換句話說，有沒有約定受任人小王處分或購買不動產前無須聲請法院許可？本題的契約沒有此項特約，因此小王在為老王購置不動產（包括優先購買權人表示應買共有土地之應有部分）之前，應先向法院聲請許可，否則購買的行為無效。五、優先購買權人應買時限的問題土地法第34條之1執行要點第11點規定：「本法條所定優先購買權，依下列規定辦理：（一）他共有人於接到出賣通知後15日內不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力。」換言之，小王必須在老王接到「老張以一千萬元出售A地應有部分二分之一給小陳」的通知後15天內，向法院提出聲請然後得到許可，才能代理老王回信表示優先購買，實際上這是有難度的。司法實務針對這個問題曾有類似見解，認為民法第1101條第2項的目的，是經由法院許可藉以保護受監護人之財產，但監護人必須等收到通知後，才能就買賣價格及條件考慮並表示是否願意承買；而優先承買權之行使，又應於收到通知後15天內表示，若要求監護人應於15日內提出法院許可之裁定，恐屬強人所難。因此就此部分之要件，似宜採較寬鬆之認定標準：若監護人於15日內表示應買並且提出已聲請法院裁定之證明，之後法院裁定許可雖然已經超過15日，仍屬有效行使優先購買權，較符合立法保障的原意。

案例：老王過世後，遺產中A房屋由其子王一、王二、王三共同繼承，應繼分各1/3。辦妥繼承登記後，三兄弟打算分家，於是將A屋出售給李四，總價1200萬元。然而王一要求先拿1/3即400萬元，否則不願配合辦理過戶。試問：李四可以支付王一400萬元嗎？解析：一、債權可以共有嗎？民法上的「共有」，原則上是指「數人按其應有部分，對於一物有所有權」，所以共有的標的是「物的所有權」，而非債權。但是民法第831條規定：「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。」因此共有所有權以外的權利，稱為「準共有」。而債權也是一種財產權，因此債權也是可以共有的。二、甚麼是公同共有？公同共有是指依法律規定、習慣或法律行為而成立「公同關係」之數人，基於公同關係，而享有一物之所有權。民法第827條有明文規定。比較常見的「公同關係」有以下幾種：依法律規定：繼承。民法第1151條：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」依法律行為：合夥契約。民法第668條：「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」夫妻共同財產制契約。民法第1031條：「夫妻之財產及所得，如特有財產外，合併為共同財產，屬於夫妻公同共有。」依習慣：例如祭田、祀產、祭祀公業、同鄉會館、台灣實施土地登記前之家產等，都是最高法院判例曾經認可的，依「習慣」成立的公同共有關係，但現今比較少見了。一般的共有，也就是所謂「分別共有」，其基礎為「應有部分」，而公同共有的基礎則是「公同關係」。應有部分是指共有人對共有物所有權所享抽象權利之比例持分，而公同關係則是指公同共有基礎之法律關係。而公同共有並無應有部分，充其量只有「潛在的應有部分」。而公同共有人中之一人，如果沒有法律或契約之根據，也沒有得到其他公同共有人之同意，不能處分公同共有物，或公同共有的權利。三、公同共有債權人如何行使其債權？原則上，多數債權人擁有同一個債權，要看其給付是否可分。民法第271條：「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。」如果債權是「可分」的，例如金錢債權，賣方有3人，買賣價金1200萬元，依上述法條規定，應平均分受之，也就是每人有400萬元的債權。如果債權是不可分的，依民法第293條：「數人有同一債權，而其給付不可分者，各債權人僅得請求向債權人全體為給付，債務人亦僅得向債權人全體為給付。」例如買方有3人，「請求移轉房屋所有權」的權利，就屬於不可分的債權（因為不能把房子切成3份），只能要求賣方將房子移轉給3個買方共有，不能各自要求移轉1/3棟房子。雖然是「可分」的金錢債權，但這個債權如果是「公同共有」，就會變成不可分的債權，只能請求向全體債權人為給付。對於這個問題，最高法院104年度第3次民事庭會議有決議：「公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。」最高法院的見解認為，公同共有債權人在兩種情形下可以訴請債務人「向全體債權人」給付：第一，由全體公同共有人擔任原告；第二，經過全體公同共有人同意，由其中一人擔任原告。這與前述民法第293條一般情形的多數債權人不同，一般的多數債權人當中任何一人，都可以起訴請求債務人向全體債權人為給付。四、結論本題王一、王二、王三共同繼承A房屋，依前述民法第1151條規定，3人公同共有A房屋。但是3人將房屋賣給李四，買賣價金1200萬元，該價金債權並不是老王的遺產，3人對此是否也成立公同共有？針對這個問題，最高法院74年台上字第748號判例認為：「繼承人共同出賣公同共有之遺產，其所取得之價金債權，仍為公同共有，並非連帶債權。公同共有人受領公同共有債權之清償，應共同為之，除得全體公同共有人之同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權。」依上述最高法院判例，1200萬元價金債權也是3人公同共有的，在未分割前，任一人都不能單獨請求給付他自己那份。換言之，王一只能請求李四對賣方3人給付1200萬元，而不能請求李四對自己給付400萬元。

案例：A、B、C、D、E等5人共有土地，應有部分各五分之一。A、B、C欲出售該土地，D、E不同意，且E因向F借款100萬元，以其應有部分設定抵押權給F。E屆期未償還借款，F向法院聲請查封E的應有部分五分之一。之後A、B、C將該土地以總價1000萬元出售給G，簽訂買賣契約書，通知優先承買權人D、E後，無人應買。試問：A、B、C可否依土地法第34條之1規定，將整筆土地移轉給G？如果可以，是否應按E的應有部分清償其對價？解析：一、查封後還可以過戶嗎？原則上，不動產只要被查封登記，或者假扣押、假處分等限制登記，就無法再辦理所有權移轉登記。但土地登記規則第141條第1項有例外規定：「土地經辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：……四、其他無礙禁止處分之登記。」何謂「無礙禁止處分之登記」？例如甲的土地被查封登記，聲請人是債權人乙，乙的請求權是借款債權。假設甲的土地可以辦理所有權移轉登記給丙，則乙無法對丙主張借款債權，乙的執行名義效力也不及於丙（丙不在既判力範圍），自然不能在過戶後繼續執行丙名下的財產；即便繼續執行，丙也可以提起第三人異議之訴。在這種情形下，甲、丙之間的所有權移轉登記，就屬於「妨礙禁止處分之登記」，不符合上述土地登記規則第141條的例外規定。但本題情形不同，E的五分之一應有部分設定抵押權給F，擔保F的100萬元債權，即使將土地全部過戶給G，仍不影響F的抵押權，有可能被認定為「無礙禁止處分之登記」，允許辦理所有權移轉登記。土地法第34條之1執行要點第8點第（六）款：「他共有人之應有部分經限制登記者，應依下列規定辦理：1.他共有人之應有部分經法院或行政執行分署囑託查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記者，登記機關應依土地登記規則第141條規定徵詢原囑託或裁定機關查明有無妨礙禁止處分之登記情形，無礙執行效果者，應予受理登記，並將原查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或法院裁定開始清算程序事項予以轉載，登記完畢後通知原囑託或裁定機關及債權人；有礙執行效果者，應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請。」依上述規定，A、B、C可以送件申請土地所有權移轉登記，但地政事務所會徵詢法院，如果法院回覆該過戶會妨礙禁止處分，不符合土地登記規則第141條第1項第4款的例外規定，地政事務所會駁回本件移轉登記之申請。二、可否僅處分未查封的應有部分？既然E的五分之一被查封，A、B、C可否以多數決處分其他應有部分五分之四？答案是否定的。土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」可見共有人多數決僅限於「共有土地或建築改良物」的處分、變更及設定，換言之，只有在處分整筆土地的情形下才適用，不包括於「應有部分」的處分，因此五分之四的應有部分仍須由各共有人自行處分，不可越俎代庖。三、如何處理應有部分之查封？如果法院回覆「無礙執行效果」，地政事務所就可以將整筆土地移轉登記給G。但是原來的查封登記還在（轉載），F仍可繼續對該土地1/5應有部分進行拍賣。因此對G而言，形同負擔E對F的100萬元債務，可以主張抵銷。民法第334條第1項：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」G以其價金債務中的100萬元抵銷E對G的100萬元償還債務，換言之，G只須支付價金900萬元，於所有權移轉後，G再與F協商代清償並塗銷查封及抵押權設定。站在F的立場，即使勉強拍賣五分之一應有部分，最終拍定價格可能過低，未必能夠完全滿足債權，通常也會接受G的代清償並辦理塗銷登記。四、E可否依其應有部分取得對價？A、B、C是否須在過戶前，將買賣總價按E的應有部分五分之一，即支付200萬元給E？土地法第34條之1第3項規定：「第1項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」本題E原本應得之對價為200萬元，但因為其應有部分有設定及查封，遭買方G抵銷100萬元，因此，A、B、C只需支付E「應得之對價」100萬元即可。

案例：小夫欠胖虎1000萬元，到期不還，胖虎聲請法院對小夫名下A屋假扣押。假扣押登記後，小夫急忙找房仲打算出售A屋，於是房仲介紹買主大雄，雙方以總價500萬元成交並簽訂買賣契約書。試問，小夫與大雄的買賣契約是否有效？A屋已經被假扣押不能過戶，小夫該如何履行契約？解析：一、房仲可否銷售已遭假扣押登記的不動產？可以，但是必須在不動產說明書上記載假扣押登記。內政部頒「不動產說明書應記載及不得記載事項」規定：「壹、應記載事項規定一、土地（素地）(三)交易權利種類及其登記狀態：（詳如登記謄本）4.基地權利有無設定負擔，若有，應敘明。(2)有無限制登記情形？（包括：預告登記、查封、假扣押、假處分及其他禁止處分之登記。）」因此，只要將標的物的產權及現況等詳實的報告給客戶，例如提供土地建物登記謄本，上面就會有限制登記的記載，就算已經被假扣押的標的物也可以賣。二、買賣契約有效嗎？有效。買賣契約的生效要件之一，標的必須適法、可能、確定、妥當。其中「可能」是指契約內容有實現的可能性，如果買賣標的自始給付不能，例如簽約時房子早就已經燒燬了，則買賣契約是無效的。但如果不能的情形可以除去，而且當事人訂約時預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍然有效。至於事後如果仍無法履約，那是違約（債務不履行）的問題，不會讓契約變成無效。本題A屋雖然有假扣押登記，但仍有塗銷登記的可能，如果雙方約定，小夫應於塗銷假扣押後辦理過戶，則這樣的買賣契約仍是有效的。三、標的物遭假扣押，如何履約？首先賣方小夫應與債權人胖虎協商，如果預期A屋的拍賣價格低於500萬元，那麼撤銷假扣押，讓小夫能將A屋過戶給大雄，用買賣價金500萬元償債，對債權人胖虎較為有利，通常債權人會同意。如遇此情形，可以先簽訂「債權轉讓同意書」，亦即小夫將自己對大雄的500萬元價金債權讓與胖虎，以清償債務；胖虎可以直接對大雄請求價金，其債權得到保障，就比較願意在還沒拿到錢的時候先撤銷假扣押。如果是做「中信房屋交易安全制度」的案件，則由賣方小夫預先出具「指定撥款同意書」，指定結案時由專戶出款至債權人胖虎的帳戶，也能得到保障。四、小夫可否賣屋不償債？上述的做法可以保障胖虎，在撤銷假扣押後順利拿到價金，但如此一來小夫可能就沒有賣屋的意願了，反正買賣價金自己一毛也拿不到，何必麻煩呢。有沒有甚麼辦法，可以在不還債的情況下還能順利過戶，取得價金呢？有辦法。在簽訂買賣契約書後，大雄對小夫提起履行買賣契約義務的訴訟，或者聲請調解等；取得確定判決或和解或調解筆錄等執行名義後，再聲請強制執行移轉A屋所有權。強制執行法第4條第1項規定：「強制執行，依左列執行名義為之：一、確定之終局判決。二、假扣押、假處分、假執行之裁判及其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判。三、依民事訴訟法成立之和解或調解……」問題是，同樣是執行名義，大雄的確定判決或和解，能夠突破胖虎的假扣押嗎？五、執行競合如何處理？如果假扣押優先，大雄就無法依照確定判決強制移轉A屋所有權。從性質來說，假扣押屬於「保全程序」，目的是保障債權未來可以實現，不能直接拍賣標的物；而以確定判決或和解、調解為名義，屬於「終局執行」，可以進行到最後拍賣或移轉。當數個債權人依數個執行名義對同一個標的物，同時或先後聲請強制執行，學理上稱為「執行競合」。執行競合有許多種情形，例如保全執行與終局執行、金錢債權與非金錢債權、彼此間又有何者先聲請的區別，相當複雜。本題屬於「先執行假扣押（金錢），後聲請終局執行（非金錢）」，何者優先有二種見解：一、依時間先後決定說：部分學者及實務見解（例如最高法院74年台上字第341號判決）認為，因為兩個程序彼此矛盾不能併存，應以執行時間之先後定其優劣，不能以在後之終局行推翻在前之假扣押執行。在後之終局執行若有排除保全執行之權利，應該提起第三人異議之訴。二、終局執行優先說：這是目前的通說，認為假扣押執行與非金錢終局執行的內容互相衝突時，應除去假扣押標的物之執行處分。此時假扣押債權無從分配，僅能就債務人其他財產執行之。六、結論：本題大雄如果取得請求移轉A屋所有權的確定判決，也就是「非金錢的終局執行名義」，依通說見解，其效力優先於胖虎的假扣押，即使胖虎假扣押在先。如此即可突破假扣押，將A屋所有權移轉到大雄名下，小夫也可以直接收取價金。至於小夫與胖虎之間的債務如何處理，則是小夫自己需要去面對的問題。

案例一：陳一為A地所有權人，林二為B地所有權人，A、B二地相鄰，但A地沒有與公路適宜之聯絡（袋地），有必要通行B地，但遭到林二反對。於是陳一對林二提起確認通行權的訴訟。訴訟中，陳一將A地賣給不知情的張三，並辦理過戶完畢。之後陳一勝訴確定，確認了陳一對B地有通行權。兩年後林二過世，其繼承人林甲不服，對A地現地主張三提起「確認通行權不存在」的訴訟。試問，林甲提起的訴訟是否合法？案例二：李四為C地所有權人，王五為D地所有權人，C、D二地相鄰。李四在C地建造E房屋，未經王五同意越界建築至D地，占用面積2坪。王五得知後，對李四提起訴訟，要求：①基於王五對D地的所有權，李四應拆除E屋占用的2坪部分並返還土地給王五。②李四應支付自占用D地起，至拆除返還為止的不當得利10萬元。法院最終判決王五兩項請求都敗訴。之後，王五將D地賣給趙六，試問，趙六成為D地所有權人後，可否對李四起訴，提出上述兩項要求？又假設李四將C地及E屋都過戶給錢七，趙六可否對錢七起訴，提出上述兩項要求？解析：一、判決對哪些人有效？所謂判決對人的效力，原則上只存在於當事人之間，即原告和被告，不是原告也不是被告的第三人，不能主張判決上的權利，也不會受到該判決的拘束。但例外的情形是「繼受人」。民事訴訟法第401條第1項規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」繼受人有兩種，第一種是「概括繼受人」（或稱為一般繼受人），例如因死亡而發生「繼承」，繼承人全面繼受被繼承人所有的權利與義務，就是典型的概括繼受人。此時，當事人是被繼承人，無論他是原告或被告，該判決對其繼承人也是有效的。例如陳一與林二之間的訴訟，判決確定後，效力當然及於林二的繼承人林甲。二、判決對人有何效力？判決效力所及之人，不可以重複起訴。例如陳一、林二之間已經有確定判決了，陳一與林二固然不可以對同一個訴訟標的再行起訴，該判決效力所及的林甲，也不可以對陳一重複起訴。林甲如果對陳一提起「確認對B地之通行權不存在」的訴訟，屬於民事訴訟法第249條第1項第7款規定的「原告訴訟標的為確定判決效力所及」的情形，會被法院以裁定駁回。所謂「裁定駁回」，是指法院根本不需要審理原告主張的實質內容（權利義務是否存在），也就是無論A地到底算不算袋地，陳一在法律上到底該不該有通行權，法院完全不需要判斷，當事人也無須辯論，因為已經有一個「確認對B地之通行權存在」的判決了，在這個判決效力範圍內，不可以重複起訴，一旦重複起訴就會遭到法院直接駁回。三、何謂特定繼受人？除了前述的概括繼受人（例如繼承人）之外，第二種是「特定繼受人」，也就是只繼受了「訴訟標的的權利義務」。例如，王五基於其對D地的所有權，訴請李四拆屋還地，所以王五與李四的訴訟標的就是「D地所有權」。王五將D地賣給趙六，趙六只繼受了D地所有權，沒有繼受王五其他權利義務，因此趙六不是王五的概括繼受人，而是訴訟標的的「特定繼受人」。特定繼受人又分為兩種，一種是繼受物權的，如上述趙六繼受「D地所有權」。另一種是繼受債權，例如王五對李四主張10萬元的「不當得利返還請求權」，假設王五將這個請求權也讓與給趙六，那麼這部分的判決效力也會及於趙六。（最高法院61年台再字第186號判例）四、繼受甚麼權利會決定判決效力是否及於繼受人案例一，陳一與林二之間的訴訟標的是「A地對B地的袋地通行權」，實務通說均認為，袋地通行權是土地所有權的擴張，因此「A地所有權」也屬於這個訴訟的訴訟標的。陳一將A地過戶給張三，張三就是該訴訟標的之特定繼受人，為判決效力所及，林二也好，林二的繼承人林甲也罷，事後都不能再對張三提起相同的訴訟。案例二，王五對李四的訴訟標的有兩個：第①項是物權（D地的所有權），第②項是債權（不當得利返還請求權）。趙六只是單純購買D地，只繼受了D地所有權，並沒有另行受讓不當得利返還請求權，因此只有第①項的判決效力及於趙六，第②項則不及。換句話說，趙六只能主張返還不當得利，不能訴請拆屋還地。但如果李四將C地及E屋都過戶給錢七，則錢七既不是該訴訟的當事人，又不是概括或特定繼受人（錢七繼受的是C地及E屋，而判決的訴訟標的是「D地所有權」和「不當得利請求權」，這兩樣錢七都沒繼受），因此判決效力不及於錢七，趙六可以對錢七提出拆屋還地和不當得利的訴訟，這兩項都是合法的。

案例：一、小張代理老王，與雄哥簽訂不動產買賣契約書，但是簽約時沒有出具授權書。簽約後，雄哥發函詢問老王是否承認該買賣契約，老王並未回覆。試問，該買賣契約是否有效？二、小夫代理胖虎，與靜香約定好將在111年1月20日簽訂不動產買賣契約書。靜香在1月2日發函詢問胖虎，是否有授權小夫代理他簽買賣契約書，胖虎並未回覆，直到1月20日小夫出面簽約時也沒有出具授權書。試問，該買賣契約是否有效？解析：一、代理人有沒有代理權？李四的主張無理由，張三與李四簽訂的「不動產買賣契約書」不適用消費者保護法，理由是，張三「不代理他人訂立契約，應具備以下兩個要件：1. 以代理人的名義訂立契約；2. 有合法的授權。假設土地所有權人是胖虎，小夫以「自己的名義」與靜香簽立買賣契約，這種情形沒有代理或授權的問題，小夫自己就是賣方，只有小夫是否能夠履行土地所有權移轉的義務，也就是會不會違約的問題。而本題小夫是以代理人的名義（代理胖虎）出售土地，這才有代理權的問題。有無合法授權，通常以是否提出授權書為證；如果授權書記載內容不明確，仍應寄發存證信函給授權人予以確認，較能確保代理權的合法性。二、無權代理有甚麼效果？如上所述，代理行為應具備兩個要件，如果只具備「1. 以代理人的名義訂立契約」，但是欠缺「2. 合法授權」，此時即構成「無權代理」。無權代理簽訂的買賣契約不會當然無效，而是成為一種「效力未定」的狀態，換言之，當事人本人可以承認或者拒絕，來決定該買賣契約的效力。但是如果當事人本人沒有表示承認或者拒絕，契約也不能永遠保持在效力未定的狀態，此時契約相對人可以發函催告本人是否承認，例如：「現有某某人代理台端出售坐落於某地址地號之房地並與本人簽立買賣契約書，為此請台端於3天內確答是否承認該買賣契約。」如果逾期沒有答覆，則視為拒絕承認，買賣契約確定無效。三、本人不答覆會不會構成表見代理？如果在簽立買賣契約之前，當事人本人沒有授權，卻有人以其代理人的名義將要訂立契約，而本人明知卻又不表示反對，導致對方誤信有合法授權。在這種情況下，雖然實際上沒有授權，但法律規定本人要負授權人責任，換言之，雖然是無權代理，買賣契約卻例外變成有效。這就是所謂「表見代理」。例如相對人發函告知本人相關事實：「現有某某人表示為台端之代理人，將於民國某年某月某日代理台端出售坐落於某地址地號之房地，並將與本人簽立買賣契約書。請台端於文到3日內答覆是否確有授與某某人代理權，俾免誤會。」如果逾期沒有獲得答覆，則視為有權代理，買賣契約有效。四、無權代理的催告與表見代理的告知由上述可知，兩種情形都是無權代理，相對人發函催告或通知本人；而兩個情形當事人本人都沒有答覆，前者契約無效，後者卻有效，到底差別在哪裡呢？差別在於「訂約前後」。以案例二為例，訂約前，小夫自稱是胖虎的代理人，但相對人靜香有點懷疑，可能是因為沒看到授權書，也可能懷疑授權書的真偽。因此靜香在「訂約前」發函給胖虎，將小夫自稱代理人的事情告知胖虎；如果胖虎沒有回函表示反對，導致靜香誤以為小夫有代理權，進而在1月20日簽訂買賣契約，這樣就有可能構成表見代理，使買賣契約變成有效。當然，前提是胖虎有收到靜香的信，而且沒有合理的理由不能回信。而案例一的情形就不同了，小張已經代理老王與雄哥簽訂完買賣契約，在訂約前並沒有如同案例二構成表見代理的情形，因此小張與雄哥簽訂的買賣契約就陷於「效力未定」的狀態，雄哥於「訂約後」發函催告老王，老王沒有答覆，於是買賣契約確定無效。參考資料：民法第169條：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」民法第170條：「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。前項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認。」最高法院100年度台上字第596號判決：「按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169條所規定，然此所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任。按民法第169條後段所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負授權人之責任。」