案例：張三擁有一間屋齡30年的公寓，委託房仲公司出售。李四剛結婚，想買間合適的房子搬新家，看到仲介公司刊登的廣告，於是上門詢問。經過仲介人員介紹，李四相當滿意，價格也達成一致，雙方約定於7月1日到仲介公司簽約。簽約當天，承辦代書拿出「不動產買賣契約書」1式4聯，對買賣雙方解說條文重點，然後雙方順利完成簽約流程。不料幾天後，李四忽然反悔不買，並且主張買賣契約無效，理由是7月1日當天才看到買賣契約書，違反法律規定必須提前5天給予審閱期。李四的主張有理由嗎？解析：一、審閱期是消費者保護法的規定李四的主張無理由，張三與李四簽訂的「不動產買賣契約書」不適用消費者保護法，理由是，張三「不是企業經營者」。何謂「消費者」、「企業經營者」？依消費者保護法第2條第1、2款規定：「一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」李四購買公寓住宅的目的是居住，確實符合消費者的定義，但張三賣房子，並不是以「經銷商品為營業」，因此張三不算是「企業經營者」。而所謂「審閱期」，是消費者保護法 第11條之1規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」因此要適用消保法第11條之1，其前提要件必須是「企業經營者與消費者訂立定型化契約」，而本題張三不是企業經營者，所以張三與李四訂立買賣契約書也沒有審閱期規定的適用。二、何種情形適用消費者保護法？一般房地產買賣依標的物可分為3大類：預售屋、新成屋、中古屋。如果是建商建造房屋出售，無論賣的是預售屋還是新成屋，其目的都是「以設計、生產、製造、輸入、經銷商品為營業」，又所謂「營業」，是指「具有經常性、反覆性及繼續性之經濟活動」，即符合前述消費者保護法「企業經營者」之定義，如果銷售的對象是「消費者」，就會有消保法及定型化契約、審閱期等相關規定的適用。此外，雖然不是建商，沒有「設計、生產、製造」，但卻以投資獲利為目的買賣不動產，俗稱「投資客」，如果具備「經常性、反覆性及繼續性」，也會被認定為「以經銷商品為營業」的企業經營者，因此投資客出售房屋給消費者時，也要適用消保法及審閱期。內政部訂立的「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」規定訂約前應給予消費者5天以上審閱期，違反的效果依消保法第11條之1第3款，其定型化契約條款不構成契約內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。無論是建商還是投資客，只要符合「企業經營者」的定義，而出售的對象又是「消費者」，無論銷售的標的是預售屋、新成屋或是中古屋，買賣契約書都要給予5天審閱期。然而一般民眾出售中古屋，只是單純處理名下資產的行為，並非以投資獲利為目的，無論買方是否為消費者，也無論是不是透過房屋仲介成交，其買賣契約均無消費者保護法的適用，也無須提供審閱期。三、何謂定型化契約條款？非企業經營者出售房屋，所訂立的「不動產買賣契約書」，也不是所謂「定型化契約」，即使該契約書是仲介業者或地政士預先擬定、製作、印刷，提供客戶使用者，也不是消費者保護法規定的定型化契約。依消保法第2條第7、9款：「七、定型化契約條款：指『企業經營者』為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。」「九、定型化契約：指以『企業經營者』提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂立之契約。」可見無論定型化契約條款或是定型化契約，前提都必須契約當事人一方是「企業經營者」，他方是「消費者」。仲介業者或地政士雖然是以提供服務為營業行為的企業經營者，卻都不是「買賣契約」的當事人，即使提供印好的制式契約書讓當事人簽訂，也不會因此適用消保法。四、結論本題的買方李四雖然是消費者，但張三不是建商也不是投資客，不是「企業經營者」，他們之間的不動產買賣契約書不適用消費者保護法，即使是透過仲介公司成交，也不需要提供審閱期。李四以「未提供審閱期」為由，主張買賣契約無效，是不合法的。

案例：甲夫與乙妻有一未成年子丙，甲夫曾購置A屋一間登記在丙名下。之後甲、乙離婚，丙的監護權歸甲，甲欲出售A屋，是否需經法院許可？ 解析：一、離婚後，父母不是子女的「監護人」夫妻離婚後，未成年子女歸哪方，民間有俗稱「監護權」，其實是錯誤的用語。民法第1091條規定：「未成年人無父母，或父母均不能行使、負擔對於其未成年子女之權利、義務時，應置監護人。」所以「未成年人之監護」只限於無父母（例如父母雙亡）或不能行使親權（例如癱瘓、服刑等），沒有這兩種情形就沒有監護權，也沒有所謂監護人。依民法第1086條規定，父母是未成年子女的「法定代理人」，不是監護人，父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔，應簡稱為「親權」。民法第1055條：「夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。」所以夫妻離婚後會有未成年子女「親權」由何方行使的問題。二、何謂特有財產？子女已成年（年滿20歲），父母原則上不能對其名下財產為任何處分；如果子女尚未成年，則需要區分該財產屬於「特有財產」或「非特有財產」。何謂「特有財產」？依民法第1087條規定：「未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。」如果是特有財產，依第1088條：「未成年子女之特有財產，由父母共同管理。父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。」反之，如果是「非特有財產」，例如童星拍廣告賺錢，然後購買豪宅，這豪宅就不算特有財產，童星的父母沒有管理權也沒有處分權。本題丙名下A屋是甲購買的，屬於前述第1087條規定的「無償取得之財產」，是丙的特有財產，因此依第1088條其父母甲乙有A屋的管理權與處分權。由於甲乙已經離婚並且由甲行使「親權」，因此離婚後只有甲才有A屋的管理權與處分權。三、處分不動產有無年齡限制？應區分所有權人是否已滿7歲。民法第13條規定：「未滿7歲之未成年人，無行為能力。滿7歲以上之未成年人，有限制行為能力。」第75條：「無行為能力人之意思表示，無效。」第76條：「無行為能力人由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示。」因此，如果所有權人未滿7歲，無論是不是特有財產，其買賣、租賃等一切交易均必須由其父母為之，買賣價金也由父母代為收受。如果所有權人滿7歲以上未滿20歲，法律上稱為「限制行為能力人」，此時應區分該財產是否為其「特有財產」，假如「不是」特有財產，父母沒有處分權，但民法第77條規定：「限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。」換言之，限制行為能力人出售自己名下的不動產，必須事前得到父母允許或事後承認；如果由父母擔任代理人，仍應得到該未成年人授權。如果是「特有財產」，父母就有處分權，得由父母自行出售，無需所有權人授權。四、是否需經法院許可？如果父母有權處分未成年子女的財產，唯一限制是前述民法第1088條規定的「須為子女之利益」，不需要法院許可。民法第1101條第2項規定：「監護人為下列行為，非經法院許可，不生效力：一、代理受監護人購置或處分不動產。二、代理受監護人，就供其居住之建築物或其基地出租、供他人使用或終止租賃。」這是對監護人的限制，並非父母，所以父母出售未成年子女特有財產，無需經法院許可，即便向法院聲請許可，也會以不具備法定要件而遭駁回。五、如何確定「為子女利益」？土地登記規則第39條規定：「父母處分未成年子女所有之土地權利，申請登記時，應於登記申請書適當欄記明確為其利益處分並簽名。未成年人或受監護宣告之人，其監護人代理受監護人或受監護宣告之人購置或處分土地權利，應檢附法院許可之證明文件。」因此在辦理所有權移轉登記時，地政機關只能要求父母簽名切結，無法調查確認是否果真是為子女利益；如有爭議，終究要透過司法途徑認定。六、非為子女利益的處分行為是否無效？父母違反第1088條第2項規定處分未成年子女特有財產，其效果如何？學說上有無效說、有效說、無權代理說、無權處分說等，眾說紛紜；司法實務見解則有區分說（最高法院80年度台上字第1781號、83年度台上字第1224號、98年度台上字第1234號等判決）及無權代理說（最高法院42年台上字第126號判例、最高法院53年度第1次民、刑庭總會會議決議），亦無定論。

案例：陳父過世時，名下遺產有A屋一棟，由陳母與陳子共同繼承。由於A屋一向是陳父陳母居住，陳子早已遷居他處多年，甚少回家，陳子打算讓陳母單獨擁有A屋的所有權。由於拋棄繼承程序較麻煩，代書建議雙方以「分割遺產協議」的方式，讓陳母分割後單獨取得A屋所有權，並且雙方到地政事務所辦理遺產分割登記完畢。後來，陳子的債主林大知道這件事，認為自己的權利遭到侵害。因為陳子幾年前曾經欠林大一筆錢，被林大告上法院也取得確定判決，但陳子名下無財產可供執行，林大也只能作罷。現在得知陳子明明繼承了A屋 （1/2），卻利用分割遺產的方式讓這份財產沒了，等於斷了林大實現債權的可能（如果陳子繼承A屋，林大就可以聲請法拍）。因此林大向法院提告，要求撤銷陳母與陳子的遺產分割登記。試問，林大的要求合法嗎？解析：一、何謂遺產分割？所謂「遺產分割」，是指遺產共同繼承人以消滅遺產之「公同共有關係」為目的之法律行為。簡單來說，就是被繼承人過世時，全部繼承人是以「一整包」的狀態得到他的遺產，必須通過分割這道手續，才能把遺產變成一人一份。至於要怎麼分遺產，如果繼承人彼此間達成協議，就直接按照協議去分割；如果不能達成協議，只能聲請法院裁判分割，由法院按照每個人的應繼分及法律規定，決定分遺產的方式。本題陳母及陳子已經達成協議，分割的方式就是陳母取得A屋100%，陳子取得0%，只要協議各方意思表示健全無瑕疵，無論甚麼分割方法都是有效的，不一定要符合法律規定的應繼分。那麼陳家母子怎麼分割遺產，與林大何干？二、詐害債權之撤銷權民法第244條規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」陳子與陳母協議辦理遺產分割的行為，並沒有對價，屬於無償行為，而這個行為讓林大失去強制執行的機會，確實損害了林大的債權，依照前述法條規定，林大可以向法院聲請撤銷遺產分割登記。三、拋棄繼承如果要讓繼承人當中的一人取得全部遺產（尤其其他繼承人有高額債務的情形），比較妥當的方式是辦理「拋棄繼承」。民法第1174條規定：「繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起3個月內，以書面向法院為之。拋棄繼承後，應以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。」家事事件法第132條規定：「繼承人拋棄繼承時，應以書面表明下列各款事項：一、拋棄繼承人。二、被繼承人之姓名及最後住所。三、被繼承人死亡之年月日時及地點。四、知悉繼承之時間。五、有其他繼承人者，其姓名、性別、出生年月日及住、居所。拋棄繼承為合法者，法院應予備查，通知拋棄繼承人及已知之其他繼承人，並公告之。拋棄繼承為不合法者，法院應以裁定駁回之。」依上述法條可知，辦理拋棄繼承要在「知悉」得繼承之時起「3個月」內，向法院提出「家事聲明拋棄繼承及准予備查聲請狀」，附件要有被繼承人死亡證明書及除戶戶籍謄本、拋棄繼承人之戶籍謄本、繼承系統表、繼承權拋棄通知書及收據（或回執）、印鑑證明等。四、債權人代位請求分割遺產本題林大訴請撤銷陳母及陳子的遺產分割登記，在法律上是可行的，判決確定時即恢復成未分割前的狀態，A屋仍是二人公同共有的遺產。而此時，距離陳父過世很可能已經超過3個月了，陳子就算想拋棄繼承也來不及了。恢復成公同共有後，林大仍無法直接對A屋執行，因為此時陳子只有1/2應繼分，各繼承人對A屋的權利範圍都是「全部」，必須先分割遺產才能消滅公同關係。但陳子顯然不會主動分割遺產，林大只好依民法第242條「代位」陳子對陳母提起分割遺產的訴訟，待法院判決確定時，陳子應可獲得一定之財產。 由於分割方法是由法院自由斟酌裁量的，陳子可能獲得A屋1/2持分；法院也可能判陳母得到A屋全部，而由陳母補償若干金錢予陳子；甚至將A屋變賣後分配價金給二人。總之判決後陳子得到的金錢或財產，才可以成為林大強制執行的標的。

案例：老王有一筆A土地，他的兒子小王經老王同意，在A地上建造一棟B房屋。2年後，老王向陳董借錢，將A地設地抵押權給陳董，但老王一直沒還錢。數年後，老王過世了，A地由小王繼承。陳董得知老王過世後，要求小王父債子還，小王拒絕，於是陳董決定實行抵押權，也就是向法院聲請拍賣A地，由林老師拍定。林老師取得A地所有權後，主張小王的B房屋是無權占用A土地，要求小王拆屋還地；小王則主張自己不是無權占有，而是基於「法定地上權」。試問，何謂法定地上權？小王的主張能成立嗎？解析：一、何謂法定地上權所謂地上權，是指「在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權」，通常地上權必須雙方偕同到地政機關完成設定登記，才能生效，登記未完成前，即使雙方契約約定也不會產生地上權。民法第758條第1項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」然而法律有特別規定，在某些事實發生時，直接發生地上權，即使尚未完成登記，這就是「法定地上權」。民法第876條：「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。」二、法定地上權的類型上述法條規定2種情況，一是土地及建物同屬一人所有，只拿出土地或房屋來設定抵押權；二是土地建物同屬一人，而且土地建物一起設定抵押，但拍賣時被不同的人承買。這2種情形，都會導致建物與土地變成不同的所有權人。例如土地和建物都是甲所有，但甲只拿建物設定抵押給別人，後來經過拍賣被乙買到，此時乙是建物所有權人，但土地還是甲的，依上述民法第876條，乙對於甲的土地自動產生「法定地上權」，不是無權占有，甲不能要求乙拆屋還地。第2種情形，例如建物和土地一起設定抵押，但是拍賣的結果分別被乙、丙2人標到，乙是建物所有人，丙是土地所有人，同樣得適用民法第876條，乙對丙的土地有法定地上權。三、設定抵押權時是否必須同屬一人本題的情形是，土地設定抵押權時，土地是老王的，房屋是小王的，並不符合民法第876條規定「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」的前提，而是設定以後因為繼承的緣故，使土地和建物同屬小王一人。那麼本題的情形是否適用民法第876條，小王能不能主張法定地上權，實務上有爭議。四、實務見解肯定說認為，民法第876條的立法目的在於使房屋所有權與土地利用權結成一體，促進房屋所有權之安定性，俾調和利用關係，以避免危害社會經濟及當事人合理利益之維護。而民法第876條的法定抵押權，雖須以該建築物於土地設定抵押權時業已存在為要件，惟若在抵押權設定當時非屬同一人所有，但在抵押權實行時，該建物與抵押之土地已歸相同之人所有，為貫徹立法目的，宜解為仍有該條之適用。最高法院97年度台上字第1273號判決採用這個見解。但目前實務上多數採否定說，理由是「物權法定主義」，簡言之，物權除了法律有規定外，不得由當事人自行創設。民法第876條規定設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。最高法院97年度台上字第478號、99年度台上字第345號判決採取這種見解。五、結論依照現行實務多數見解，本題不符合民法第876條規定的要件，小王不能對A土地主張法定地上權，換言之，小王在A地上擁有B屋，並沒有可以對抗土地所有權人林老師的權利，也就是說小王沒有合法占用A地的權源。至於老王生前曾經同意小王建屋，屬於2人之間的債權關係，無法用來對抗第三人林老師。因此，林老師有權要求小王拆屋還地。

案例：郭董想在彰化買塊地擴建廠房，於是上房屋仲介網站查詢，在看過好多筆土地後，忽然眼前一亮：「高端超質丁種建地」，面積5千坪，總價10萬元。郭董揉揉眼睛，確定自己並不是老眼昏花，立刻叫來御用大律師，發函給這家房仲公司，表明自己同意以網站廣告標示的內容承購。隔天，房仲公司收到律師函，老闆急忙打電話給郭董澄清是工作人員打錯了，其實是每坪10萬元，總價5億才對。郭董說打沒打錯字是你的問題，我已經按照廣告內容承買，依法買賣契約已經成立了，不賣給我就是違約。試問，郭董可以用10萬元買到這筆土地嗎？  解析： 一、契約如何成立？契約成立要件為一方提出要約，另一方依要約內容而承諾。買賣是契約的一種，如果將商品廣告視為要約，則針對該廣告表示承諾就可以讓買賣契約成立。民法第民法第345條規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」又第154條第1項：「契約之要約人，因要約而受拘束。但要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限。」第2項：「貨物標定賣價陳列者，視為要約。但價目表之寄送，不視為要約。」因為已標定價格之貨物，看到的人一望可知該貨物的實體及其售價，也就是上述第345條後段規定的「標的物及其價金」；但價目表之寄送，相對人無法看到貨物實體，無法確定買賣標的物，雖然有標示價格，依第154條第2項規定仍然不能視為要約，因此針對寄送的價目表表示承諾也無法成立買賣契約。二、廣告是要約嗎？一般商業經營雖然需要廣為宣傳，以促銷本身提供之服務或商品，但任意對不特定對象提出具有法律拘束力的要約，在實務上往往難以完成交易或是有欠妥當，因此常見到企業以「要約之引誘」來表示締約意願。所謂「要約之引誘」就是前述民法第154條第1項但書規定：「但要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限。」換言之，刊登要約引誘之人並不受到拘束，而是他人看到「要約之引誘」後向自己提出要約，再決定是否依要約內容承諾讓契約成立。一般來說，家中常收到的廣告傳單、張貼招租的告示牌、政府採購公告等，都屬於「要約之引誘」。三、電腦標錯價事件過去曾經發生過電腦公司在網站上標錯價，導致消費者下單訂購的糾紛。由於該網站刊登之優惠促銷活動內容，將各種型號、規格、名稱之電腦商品分別標示優惠售價，這種廣告內容，就各該電腦商品而言，已經達到確定或可得確定之程度，而其標示的售價也是明確的，依照當時的實際情形判斷，已經構成「要約」的程度，應該受其要約之拘束。而消費者在網站內依該要約內容，點選要購買的電腦商品及其數量後回覆下單，也屬於「承諾」的意思表示，因此在消費者下單時，雙方之間的買賣契約已成立。況且，買賣契約成立後，買受人才有請求交付買賣標的物的權利，而出賣人也才有請求交付價金之權利。如果網站內容僅屬要約之引誘，而客戶下單時只是提出要約，則必須待電腦公司同意出售時才成立買賣契約，那麼消費者下單後應該還沒有給付價金之義務；然而就實務操作而言，網站在收到客戶下單時，隨即指引下單者付款，消費者完成付款時電腦公司就有出貨的義務，可見實務上買賣契約在客戶下單時已經成立了。四、結論回到本案例，與上述電腦公司網站標錯價事件不同，在於房仲公司的網站廣告並非「土地出賣人」的意思表示，房仲公司只是受到出賣人的委託而銷售土地，刊登廣告是房仲公司自己執行業務的行為，房仲既不是地主的受僱人也不是地主的廣告代理商，因此本質上既非「要約引誘」更不是買賣的「要約」，而是房仲公司對於自己的「仲介服務」所做的廣告。即便將該廣告視為要約而對之承諾，充其量也只能成立「仲介契約」，使仲介公司對郭董有報告訂約機會或媒介雙方訂約的義務罷了，無法直接成立該筆土地的買賣契約。郭董想拿10萬元買到5千坪土地，是不可能的。

案例：某日，太白金星上奏玉皇大帝，說南天門年久失修破損嚴重，應派人進行維修。玉皇大帝聞言立即指派門神公開招標，最後由齊天大聖孫悟空得標。孫悟空得標後依舊成天玩耍，到了點交前三天才匆匆忙忙施工，工程品質當然有許多瑕疵，然而孫悟空太過強橫，小小門神怎敢挑剔，因此順利點交了。幾天後，二郎神途經南天門時瓦片落下，恰巧砸傷了二郎神的眼睛，原來是瓦片的固定措施不良而鬆脫。二郎神堅持追究肇事責任，經查，南天門的所有權人就是玉皇大帝，於是二郎神向佛祖釋迦牟尼告狀，要求玉帝賠償醫療費用等損失。玉帝抗辯道，修繕工程已經發包給孫悟空了，施工品質當然是孫悟空要注意的，因為工程瑕疵造成損害也是孫悟空的責任，不是他的錯。如果依照中華民國的法律，佛祖該如何判斷呢？ 解析：一、工作物所有人的責任民法第191條第1項規定：「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」本條規定工作物或建築物所有人，即使本身沒有直接侵權行為，仍須負賠償責任。其要件如下：(一)必須是土地上的建築物或其他工作物。例如建築物、道路、橋梁、球場看台、電線杆、廣告招牌等等。(二)設置或保管有欠缺，亦即必須工作物有瑕疵，例如設計不良、不符合建築規格等。(三)侵害他人權利，包括人格權及財產權。(四)瑕疵與權利受侵害之間有因果關係。二、定作人的責任雖然工作物所有人須負民法第191條的責任，但如果工作物所有人與他人之間有「承攬」關係，而他人權利受侵害是因為承攬人的工作疏失，則工作物所有人（即定作人）不必負責。民法第490條：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」所謂承攬人是指「為他方完成一定工作之人」；定作人是指交付工作的一方。又依第189條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」因此，如果工作物所有人將工作交由承攬人執行，而因承攬人執行工作不法侵害他人權利，雖然此時定作人同時也是工作物所有人，仍不必負責，除非定作人「於定作或指示有過失」。所謂「定作人過失」，包含選定承攬人不當，以及對於承攬工作的指示不當。例如委託不具備合法營業執照的建築承包商。三、雇用人的責任民法第188條第1項規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」如果執行工作之人不是承攬人，而是工作物所有人所僱用之人，則該受僱人侵害他人權利時，「僱主」也必須連帶負賠償責任。四、結論本題的工作物的所有人是玉皇大帝，因南天門的維修工程施作不當，導致瓦片墜落砸傷二郎神的眼睛，依民法第191條第1項規定，玉皇大帝似乎應該負責賠償二郎神的損害。然而本題的侵害實際上是因為孫悟空工程疏失所導致，孫悟空與玉皇大帝之間訂有承攬契約，而不是僱傭契約，依民法第189條定作人不必負賠償責任。可是玉皇大帝在定作上是有過失的。首先，孫悟空大鬧天庭，有不良紀錄，門神還將本件工程交給他承攬，顯然有選任上的過失。其次，定作人在點交時必須嚴加把關，不能接受有瑕疵的工作物，然而門神懼怕孫悟空竟然放水，屬於指示上的過失。依民法第189條但書規定，定作人有過失時仍須負責，而門神是奉玉帝之命執行本項工程，解釋上可以認定門神是代理人，亦即玉皇大帝本身才是定作人。依民法第188條第1項或第189條但書規定，玉帝都須負僱用人責任。

案例： 一、甲為某4層樓獨棟公寓之3樓區分所有權人，其房屋左側外牆因屋齡老舊而嚴重滲水，導致3樓屋內地板積水、裝潢污損，甲自行雇工修繕外牆後，以該外牆為共用部分，修繕費用應由區分所有權人平均負擔為由，請求其餘同棟1、2、4樓區分所有權人各給付四分之一修繕費用。試問，甲之請求有無理由（該公寓未組成管理委員會且未推選管理負責人，區分所有權人間無任何規約，亦未曾做任何決議）？ 二、某區分所有建物，1樓所有權人乙擅自將霓虹燈廣告招牌懸掛於2、3樓牆壁外側，2、3樓所有權人得否訴請拆除？ 解析：一、外牆是專有部分還是共用部分？公寓大廈管理條例第56條第1項規定，公寓大廈之起造人於申請建造執照時，應檢附專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分標示之詳細圖說及規約草約。如果該獨棟公寓是在民國84年6月28日公寓大廈管理條例公布施行後，才取得建築執照之建物，可調閱該公寓的建築執照，由其建築物之建築執照標示圖說及相關測繪規定，認定該外牆究竟是屬於專有部分或是共用部分。如果該棟公寓是在公寓大廈管理條例公布施行前已取得建築執照，或建築執照標示圖說沒有標示，則應以鑑定或其他方式確認滲水之3樓左側外牆，是否屬於公寓大廈管理條例第7條第3款規定之承重牆壁，如果是承重牆壁，則該外牆屬於公寓之共用部分，甲就可以請求同棟1、2、4樓區分所有權人各負擔四分之一修繕費用；反之，如果不是承重牆壁，則該外牆屬於甲自己的專有部分，則不能請求他人負擔。二、外牆的修繕費用由誰負擔？公寓大廈管理條例第7條規定：公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。而甲所有3樓房屋左側外牆，屬於全部獨棟公寓左側外牆之一部分，為維持建築物安全之主要構造，性質上不許分割而獨立為區分所有權，只能限於共用，而不得獨立使用供做專有部分。依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，共用部分之修繕、管理、維護，其費用由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，而甲與其餘該獨棟公寓之區分所有權人間既無任何規約，亦未曾為任何決議，故甲得就其所有之3樓外牆滲水所支出之修繕費用，請求其餘樓層之區分所有權人平均負擔。三、可否擅自在外牆懸掛招牌？民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」本題首先應確認2、3樓外牆的所有權是否屬於2、3樓所有權人之專有部分？如前所述，應先判斷是否於公寓大廈管理條例公布施行後才取得建築執照，如果是，調閱建築執照即可確認該外牆是否屬於共用部分；如果是施行前取得建築執照之建物，應鑑定是否為承重牆來判斷是否屬於2、3樓所有權人的專有部分。假設該外牆屬於各樓層之專有部分，則乙未經2、3樓所有權人同意擅自懸掛招牌，則各該樓層所有權人自得依民法第767條規定要求乙拆除招牌。又假設該外牆屬於共用部分，屬於全體所有權人的共有物，在未經全體共有人同意下也不可以占有其中任何特定部分，否則其他共有人也可以要求排除其占有。四、公寓大廈管理條例第8條之規定公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。住戶違反第1項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，應報請主管機關依第49條第1項規定處理，該住戶並應於1個月內回復原狀。屆期未回復原狀者，得由管理負責人或管理委員會回復原狀，其費用由該住戶負擔。

案例：甲乙育有一子丙，丁為丙之妻，二人育有子女Ａ、Ｂ、Ｃ三名未成年子女。丙於105年死亡，甲又於107年死亡，試問：Ａ、Ｂ、Ｃ三名未成年子女代位繼承甲之遺產部分，丁以Ａ、Ｂ、Ｃ三名未成年子女之法定代理人身分，代理子女簽訂遺產分割協議書，是否有效？解析：一、誰有繼承權？民法第1138條規定繼承順位：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」由此可知，本題丙於105年死亡時，繼承人為配偶丁與子女（直系血親卑親屬）Ａ、Ｂ、Ｃ等4人。二、甲的遺產由誰繼承？107年甲死亡時，第一順位繼承人為直系血親卑親屬，丙、Ａ、Ｂ、Ｃ均屬之，而民法第1139條：「前條所定第一順序之繼承人，以親等近者為先。」丙與甲之間為一親等，A、B、C為二親等，依法應由丙與甲之配偶乙共同繼承之。然而繼承開始時（即甲死亡時），丙已經不存在了（丙已於105年死亡），依民法第1140條：「第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。」因此甲之遺產繼承人有甲的配偶乙，以及丙之直系血親卑親屬A、B、C代位繼承。三、丁可否代理三個子女簽訂遺產分割協議書？甲之遺產由乙、A、B、C等四人繼承，依民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產。遺產之分割方法由全體繼承人協議，但是A、B、C三人係未成年人，其法定代理人（母）可否代理A、B、C三人與甲之配偶乙訂立分割協議書？民法第1086條規定：「父母為其未成年子女之法定代理人。父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理時，法院得依父母、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權，為子女選任特別代理人。」所謂「依法不得代理」係採廣義，包括法律禁止自己代理或雙方代理之情形，以及其他一切因利益衝突禁止代理之情形在內。民法第106條規定：「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」四、實務見解參考福建金門地方法院104年度家親聲字第5號、高雄少年及家事法院105年度家親聲字第339號、苗栗地方法院106 年度家親聲字第147號、新竹地方法院106年度家親聲抗字第4號、彰化地方法院107年度司家親聲字第41號裁定等實務見解，認為Ａ、Ｂ、Ｃ既同為繼承人，彼此間有利益相反之情形，例如其中一未成年子女拋棄繼承或同意分受低於其應繼分額之財產，則其他未成年子女之應繼分可分到之財產數額即隨之增大。故父或母以法定代理人身分一人代理多名未成年子女訂定遺產分割協議書，自有違雙方代理之規定；於超過一名未成年子女部分，即屬民法第1086條第2項所定「依法不得代理」之情形。結論：本題丁僅得擔任未成年子女Ａ、Ｂ、Ｃ其中一人之法定代理人，另向法院聲請為其餘二人各自選任特別代理人，如此簽訂之遺產分割協議書才是有效的。