案例：A、B、C、D、E等5人共有土地，應有部分各五分之一。A、B、C欲出售該土地，D、E不同意，且E因向F借款100萬元，以其應有部分設定抵押權給F。E屆期未償還借款，F向法院聲請查封E的應有部分五分之一。之後A、B、C將該土地以總價1000萬元出售給G，簽訂買賣契約書，通知優先承買權人D、E後，無人應買。試問：A、B、C可否依土地法第34條之1規定，將整筆土地移轉給G？如果可以，是否應按E的應有部分清償其對價？解析：一、查封後還可以過戶嗎？原則上，不動產只要被查封登記，或者假扣押、假處分等限制登記，就無法再辦理所有權移轉登記。但土地登記規則第141條第1項有例外規定：「土地經辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：……四、其他無礙禁止處分之登記。」何謂「無礙禁止處分之登記」？例如甲的土地被查封登記，聲請人是債權人乙，乙的請求權是借款債權。假設甲的土地可以辦理所有權移轉登記給丙，則乙無法對丙主張借款債權，乙的執行名義效力也不及於丙（丙不在既判力範圍），自然不能在過戶後繼續執行丙名下的財產；即便繼續執行，丙也可以提起第三人異議之訴。在這種情形下，甲、丙之間的所有權移轉登記，就屬於「妨礙禁止處分之登記」，不符合上述土地登記規則第141條的例外規定。但本題情形不同，E的五分之一應有部分設定抵押權給F，擔保F的100萬元債權，即使將土地全部過戶給G，仍不影響F的抵押權，有可能被認定為「無礙禁止處分之登記」，允許辦理所有權移轉登記。土地法第34條之1執行要點第8點第（六）款：「他共有人之應有部分經限制登記者，應依下列規定辦理：1.他共有人之應有部分經法院或行政執行分署囑託查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記者，登記機關應依土地登記規則第141條規定徵詢原囑託或裁定機關查明有無妨礙禁止處分之登記情形，無礙執行效果者，應予受理登記，並將原查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或法院裁定開始清算程序事項予以轉載，登記完畢後通知原囑託或裁定機關及債權人；有礙執行效果者，應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請。」依上述規定，A、B、C可以送件申請土地所有權移轉登記，但地政事務所會徵詢法院，如果法院回覆該過戶會妨礙禁止處分，不符合土地登記規則第141條第1項第4款的例外規定，地政事務所會駁回本件移轉登記之申請。二、可否僅處分未查封的應有部分？既然E的五分之一被查封，A、B、C可否以多數決處分其他應有部分五分之四？答案是否定的。土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」可見共有人多數決僅限於「共有土地或建築改良物」的處分、變更及設定，換言之，只有在處分整筆土地的情形下才適用，不包括於「應有部分」的處分，因此五分之四的應有部分仍須由各共有人自行處分，不可越俎代庖。三、如何處理應有部分之查封？如果法院回覆「無礙執行效果」，地政事務所就可以將整筆土地移轉登記給G。但是原來的查封登記還在（轉載），F仍可繼續對該土地1/5應有部分進行拍賣。因此對G而言，形同負擔E對F的100萬元債務，可以主張抵銷。民法第334條第1項：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」G以其價金債務中的100萬元抵銷E對G的100萬元償還債務，換言之，G只須支付價金900萬元，於所有權移轉後，G再與F協商代清償並塗銷查封及抵押權設定。站在F的立場，即使勉強拍賣五分之一應有部分，最終拍定價格可能過低，未必能夠完全滿足債權，通常也會接受G的代清償並辦理塗銷登記。四、E可否依其應有部分取得對價？A、B、C是否須在過戶前，將買賣總價按E的應有部分五分之一，即支付200萬元給E？土地法第34條之1第3項規定：「第1項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」本題E原本應得之對價為200萬元，但因為其應有部分有設定及查封，遭買方G抵銷100萬元，因此，A、B、C只需支付E「應得之對價」100萬元即可。

案例：小夫欠胖虎1000萬元，到期不還，胖虎聲請法院對小夫名下A屋假扣押。假扣押登記後，小夫急忙找房仲打算出售A屋，於是房仲介紹買主大雄，雙方以總價500萬元成交並簽訂買賣契約書。試問，小夫與大雄的買賣契約是否有效？A屋已經被假扣押不能過戶，小夫該如何履行契約？解析：一、房仲可否銷售已遭假扣押登記的不動產？可以，但是必須在不動產說明書上記載假扣押登記。內政部頒「不動產說明書應記載及不得記載事項」規定：「壹、應記載事項規定一、土地（素地）(三)交易權利種類及其登記狀態：（詳如登記謄本）4.基地權利有無設定負擔，若有，應敘明。(2)有無限制登記情形？（包括：預告登記、查封、假扣押、假處分及其他禁止處分之登記。）」因此，只要將標的物的產權及現況等詳實的報告給客戶，例如提供土地建物登記謄本，上面就會有限制登記的記載，就算已經被假扣押的標的物也可以賣。二、買賣契約有效嗎？有效。買賣契約的生效要件之一，標的必須適法、可能、確定、妥當。其中「可能」是指契約內容有實現的可能性，如果買賣標的自始給付不能，例如簽約時房子早就已經燒燬了，則買賣契約是無效的。但如果不能的情形可以除去，而且當事人訂約時預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍然有效。至於事後如果仍無法履約，那是違約（債務不履行）的問題，不會讓契約變成無效。本題A屋雖然有假扣押登記，但仍有塗銷登記的可能，如果雙方約定，小夫應於塗銷假扣押後辦理過戶，則這樣的買賣契約仍是有效的。三、標的物遭假扣押，如何履約？首先賣方小夫應與債權人胖虎協商，如果預期A屋的拍賣價格低於500萬元，那麼撤銷假扣押，讓小夫能將A屋過戶給大雄，用買賣價金500萬元償債，對債權人胖虎較為有利，通常債權人會同意。如遇此情形，可以先簽訂「債權轉讓同意書」，亦即小夫將自己對大雄的500萬元價金債權讓與胖虎，以清償債務；胖虎可以直接對大雄請求價金，其債權得到保障，就比較願意在還沒拿到錢的時候先撤銷假扣押。如果是做「中信房屋交易安全制度」的案件，則由賣方小夫預先出具「指定撥款同意書」，指定結案時由專戶出款至債權人胖虎的帳戶，也能得到保障。四、小夫可否賣屋不償債？上述的做法可以保障胖虎，在撤銷假扣押後順利拿到價金，但如此一來小夫可能就沒有賣屋的意願了，反正買賣價金自己一毛也拿不到，何必麻煩呢。有沒有甚麼辦法，可以在不還債的情況下還能順利過戶，取得價金呢？有辦法。在簽訂買賣契約書後，大雄對小夫提起履行買賣契約義務的訴訟，或者聲請調解等；取得確定判決或和解或調解筆錄等執行名義後，再聲請強制執行移轉A屋所有權。強制執行法第4條第1項規定：「強制執行，依左列執行名義為之：一、確定之終局判決。二、假扣押、假處分、假執行之裁判及其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判。三、依民事訴訟法成立之和解或調解……」問題是，同樣是執行名義，大雄的確定判決或和解，能夠突破胖虎的假扣押嗎？五、執行競合如何處理？如果假扣押優先，大雄就無法依照確定判決強制移轉A屋所有權。從性質來說，假扣押屬於「保全程序」，目的是保障債權未來可以實現，不能直接拍賣標的物；而以確定判決或和解、調解為名義，屬於「終局執行」，可以進行到最後拍賣或移轉。當數個債權人依數個執行名義對同一個標的物，同時或先後聲請強制執行，學理上稱為「執行競合」。執行競合有許多種情形，例如保全執行與終局執行、金錢債權與非金錢債權、彼此間又有何者先聲請的區別，相當複雜。本題屬於「先執行假扣押（金錢），後聲請終局執行（非金錢）」，何者優先有二種見解：一、依時間先後決定說：部分學者及實務見解（例如最高法院74年台上字第341號判決）認為，因為兩個程序彼此矛盾不能併存，應以執行時間之先後定其優劣，不能以在後之終局行推翻在前之假扣押執行。在後之終局執行若有排除保全執行之權利，應該提起第三人異議之訴。二、終局執行優先說：這是目前的通說，認為假扣押執行與非金錢終局執行的內容互相衝突時，應除去假扣押標的物之執行處分。此時假扣押債權無從分配，僅能就債務人其他財產執行之。六、結論：本題大雄如果取得請求移轉A屋所有權的確定判決，也就是「非金錢的終局執行名義」，依通說見解，其效力優先於胖虎的假扣押，即使胖虎假扣押在先。如此即可突破假扣押，將A屋所有權移轉到大雄名下，小夫也可以直接收取價金。至於小夫與胖虎之間的債務如何處理，則是小夫自己需要去面對的問題。

案例一：陳一為A地所有權人，林二為B地所有權人，A、B二地相鄰，但A地沒有與公路適宜之聯絡（袋地），有必要通行B地，但遭到林二反對。於是陳一對林二提起確認通行權的訴訟。訴訟中，陳一將A地賣給不知情的張三，並辦理過戶完畢。之後陳一勝訴確定，確認了陳一對B地有通行權。兩年後林二過世，其繼承人林甲不服，對A地現地主張三提起「確認通行權不存在」的訴訟。試問，林甲提起的訴訟是否合法？案例二：李四為C地所有權人，王五為D地所有權人，C、D二地相鄰。李四在C地建造E房屋，未經王五同意越界建築至D地，占用面積2坪。王五得知後，對李四提起訴訟，要求：①基於王五對D地的所有權，李四應拆除E屋占用的2坪部分並返還土地給王五。②李四應支付自占用D地起，至拆除返還為止的不當得利10萬元。法院最終判決王五兩項請求都敗訴。之後，王五將D地賣給趙六，試問，趙六成為D地所有權人後，可否對李四起訴，提出上述兩項要求？又假設李四將C地及E屋都過戶給錢七，趙六可否對錢七起訴，提出上述兩項要求？解析：一、判決對哪些人有效？所謂判決對人的效力，原則上只存在於當事人之間，即原告和被告，不是原告也不是被告的第三人，不能主張判決上的權利，也不會受到該判決的拘束。但例外的情形是「繼受人」。民事訴訟法第401條第1項規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」繼受人有兩種，第一種是「概括繼受人」（或稱為一般繼受人），例如因死亡而發生「繼承」，繼承人全面繼受被繼承人所有的權利與義務，就是典型的概括繼受人。此時，當事人是被繼承人，無論他是原告或被告，該判決對其繼承人也是有效的。例如陳一與林二之間的訴訟，判決確定後，效力當然及於林二的繼承人林甲。二、判決對人有何效力？判決效力所及之人，不可以重複起訴。例如陳一、林二之間已經有確定判決了，陳一與林二固然不可以對同一個訴訟標的再行起訴，該判決效力所及的林甲，也不可以對陳一重複起訴。林甲如果對陳一提起「確認對B地之通行權不存在」的訴訟，屬於民事訴訟法第249條第1項第7款規定的「原告訴訟標的為確定判決效力所及」的情形，會被法院以裁定駁回。所謂「裁定駁回」，是指法院根本不需要審理原告主張的實質內容（權利義務是否存在），也就是無論A地到底算不算袋地，陳一在法律上到底該不該有通行權，法院完全不需要判斷，當事人也無須辯論，因為已經有一個「確認對B地之通行權存在」的判決了，在這個判決效力範圍內，不可以重複起訴，一旦重複起訴就會遭到法院直接駁回。三、何謂特定繼受人？除了前述的概括繼受人（例如繼承人）之外，第二種是「特定繼受人」，也就是只繼受了「訴訟標的的權利義務」。例如，王五基於其對D地的所有權，訴請李四拆屋還地，所以王五與李四的訴訟標的就是「D地所有權」。王五將D地賣給趙六，趙六只繼受了D地所有權，沒有繼受王五其他權利義務，因此趙六不是王五的概括繼受人，而是訴訟標的的「特定繼受人」。特定繼受人又分為兩種，一種是繼受物權的，如上述趙六繼受「D地所有權」。另一種是繼受債權，例如王五對李四主張10萬元的「不當得利返還請求權」，假設王五將這個請求權也讓與給趙六，那麼這部分的判決效力也會及於趙六。（最高法院61年台再字第186號判例）四、繼受甚麼權利會決定判決效力是否及於繼受人案例一，陳一與林二之間的訴訟標的是「A地對B地的袋地通行權」，實務通說均認為，袋地通行權是土地所有權的擴張，因此「A地所有權」也屬於這個訴訟的訴訟標的。陳一將A地過戶給張三，張三就是該訴訟標的之特定繼受人，為判決效力所及，林二也好，林二的繼承人林甲也罷，事後都不能再對張三提起相同的訴訟。案例二，王五對李四的訴訟標的有兩個：第①項是物權（D地的所有權），第②項是債權（不當得利返還請求權）。趙六只是單純購買D地，只繼受了D地所有權，並沒有另行受讓不當得利返還請求權，因此只有第①項的判決效力及於趙六，第②項則不及。換句話說，趙六只能主張返還不當得利，不能訴請拆屋還地。但如果李四將C地及E屋都過戶給錢七，則錢七既不是該訴訟的當事人，又不是概括或特定繼受人（錢七繼受的是C地及E屋，而判決的訴訟標的是「D地所有權」和「不當得利請求權」，這兩樣錢七都沒繼受），因此判決效力不及於錢七，趙六可以對錢七提出拆屋還地和不當得利的訴訟，這兩項都是合法的。

案例：一、小張代理老王，與雄哥簽訂不動產買賣契約書，但是簽約時沒有出具授權書。簽約後，雄哥發函詢問老王是否承認該買賣契約，老王並未回覆。試問，該買賣契約是否有效？二、小夫代理胖虎，與靜香約定好將在111年1月20日簽訂不動產買賣契約書。靜香在1月2日發函詢問胖虎，是否有授權小夫代理他簽買賣契約書，胖虎並未回覆，直到1月20日小夫出面簽約時也沒有出具授權書。試問，該買賣契約是否有效？解析：一、代理人有沒有代理權？李四的主張無理由，張三與李四簽訂的「不動產買賣契約書」不適用消費者保護法，理由是，張三「不代理他人訂立契約，應具備以下兩個要件：1. 以代理人的名義訂立契約；2. 有合法的授權。假設土地所有權人是胖虎，小夫以「自己的名義」與靜香簽立買賣契約，這種情形沒有代理或授權的問題，小夫自己就是賣方，只有小夫是否能夠履行土地所有權移轉的義務，也就是會不會違約的問題。而本題小夫是以代理人的名義（代理胖虎）出售土地，這才有代理權的問題。有無合法授權，通常以是否提出授權書為證；如果授權書記載內容不明確，仍應寄發存證信函給授權人予以確認，較能確保代理權的合法性。二、無權代理有甚麼效果？如上所述，代理行為應具備兩個要件，如果只具備「1. 以代理人的名義訂立契約」，但是欠缺「2. 合法授權」，此時即構成「無權代理」。無權代理簽訂的買賣契約不會當然無效，而是成為一種「效力未定」的狀態，換言之，當事人本人可以承認或者拒絕，來決定該買賣契約的效力。但是如果當事人本人沒有表示承認或者拒絕，契約也不能永遠保持在效力未定的狀態，此時契約相對人可以發函催告本人是否承認，例如：「現有某某人代理台端出售坐落於某地址地號之房地並與本人簽立買賣契約書，為此請台端於3天內確答是否承認該買賣契約。」如果逾期沒有答覆，則視為拒絕承認，買賣契約確定無效。三、本人不答覆會不會構成表見代理？如果在簽立買賣契約之前，當事人本人沒有授權，卻有人以其代理人的名義將要訂立契約，而本人明知卻又不表示反對，導致對方誤信有合法授權。在這種情況下，雖然實際上沒有授權，但法律規定本人要負授權人責任，換言之，雖然是無權代理，買賣契約卻例外變成有效。這就是所謂「表見代理」。例如相對人發函告知本人相關事實：「現有某某人表示為台端之代理人，將於民國某年某月某日代理台端出售坐落於某地址地號之房地，並將與本人簽立買賣契約書。請台端於文到3日內答覆是否確有授與某某人代理權，俾免誤會。」如果逾期沒有獲得答覆，則視為有權代理，買賣契約有效。四、無權代理的催告與表見代理的告知由上述可知，兩種情形都是無權代理，相對人發函催告或通知本人；而兩個情形當事人本人都沒有答覆，前者契約無效，後者卻有效，到底差別在哪裡呢？差別在於「訂約前後」。以案例二為例，訂約前，小夫自稱是胖虎的代理人，但相對人靜香有點懷疑，可能是因為沒看到授權書，也可能懷疑授權書的真偽。因此靜香在「訂約前」發函給胖虎，將小夫自稱代理人的事情告知胖虎；如果胖虎沒有回函表示反對，導致靜香誤以為小夫有代理權，進而在1月20日簽訂買賣契約，這樣就有可能構成表見代理，使買賣契約變成有效。當然，前提是胖虎有收到靜香的信，而且沒有合理的理由不能回信。而案例一的情形就不同了，小張已經代理老王與雄哥簽訂完買賣契約，在訂約前並沒有如同案例二構成表見代理的情形，因此小張與雄哥簽訂的買賣契約就陷於「效力未定」的狀態，雄哥於「訂約後」發函催告老王，老王沒有答覆，於是買賣契約確定無效。參考資料：民法第169條：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」民法第170條：「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。前項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認。」最高法院100年度台上字第596號判決：「按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169條所規定，然此所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任。按民法第169條後段所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負授權人之責任。」

案例：陳一向林二借款200萬元，以自己名下A屋作為借款的擔保品，但不是設定抵押權給林二，而是訂立信託契約，將A屋信託登記到林二的名下。債務到期後，陳一無力清償，於是林二以1000萬元的價格將A屋賣給張三。取得價金後，扣掉借款本金、利息、仲介費和稅金等交易成本後，餘額還給陳一。試問，陳一與林二之間的信託契約有效嗎？林二可以自行出售A屋來抵償陳一的欠款嗎？解析：一、何謂信託？信託法第1條規定：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」是指財產的所有人（委託人）為自己或自己指定之人（受益人）之利益或特定目的，將財產權移轉或為其他處分，使受託人按照信託契約約定的內容進行管理或處分。因此信託必定要將某個財產權移轉予受託人，使受託人以財產權利人的名義管理該信託財產，並且在信託關係存續中，受託人是該信託財產對外唯一的管理權及處分權人。受託人管理或處分信託財產之效果或對價，在信託關係終了前，仍歸屬於受託人。二、信託與委任有何不同？民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」委任與信託原則上都是「不要式」行為，也就是不一定要訂立契約書，但如果是「營業信託」，依信託業法第19條規定必須訂立書面。其次，處理委任事務，如果是以財產的管理或處分為其契約內容時，委任人無須移轉財產權予受任人，受任人管理的財產仍屬委任人所有，委任關係存續中，委任人未必喪失其管理處分權限。因此，受任人管理或處分該財產的效果或對價，直接歸屬委任人。三、何謂讓與擔保？實務上有一種擔保債務的方式稱為「讓與擔保」，是指債務人為擔保其債務，將擔保品的所有權移轉給債權人，使債權人在不超過擔保的目的範圍內，取得擔保品的所有權。換言之，表面上是財產所有權的移轉，但當事人真正的意思不是要讓債權人取得該財產，只是用來擔保債權的擔保品，外觀行為（所有權移轉於受託人）與內部目的（擔保債權）並不符合。民法第87條第2項：「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」外觀上移轉所有權屬於雙方的虛偽意思表示，隱藏的法律行為則是提供債權擔保，所以要適用的是擔保的規定。然而法律對此種讓與擔保的方式並沒有明文規定，而是以司法實務見解確定的，例如最高法院70年台上字第104號判例及59年台上字第3870號判決都認可此種擔保方式合法且有效。既然是為了擔保債權，為何不設立擔保物權呢？例如動產質權或不動產抵押權。主要是考量實現債權的便利性，以抵押權為例，要實行抵押權首先必須先聲請法院許可拍賣抵押物，待取得許可裁定後再聲請法院拍賣，也就是進入強制執行程序，查封、估價、公告、投標等流程，費時費力，還不一定能順利拍定。而讓與擔保則可以迅速靈活的變現，因為擔保品的所有權已經移轉到受讓人名下，受讓人即可直接以所有權人的名義出售或者出租，或者抵押借款等方式來滿足債權。換言之，使用讓與擔保的方式，當債務人不依約清償債務，債權人即得依約取償；縱無約定，債權人亦得逕將擔保物變賣並就該價金受清償。此外，就不動產的讓與擔保而言，擔保權人（受讓人）既然登記為所有權人，將擔保標的物的所有權移轉予第三人，該第三人無論是否善意，均可取得且保有所有權。四、結論由上述可知，「讓與擔保」的目的是財產所有人（債務人）為了擔保其債務而提供財產給受讓人（債權人），而「信託」則是為了財產所有人（委託人）自己或自己指定之人（受益人）之利益或特定目的，二者在本質上是不同的。而且讓與擔保的受讓人僅限於保全債權時可以行使其權利，與信託的受託人負有積極管理處分信託財產義務之情形，完全不同，因此讓與擔保不是一種信託關係，也不能適用信託法。本題為了擔保林二借給陳一的200萬元，由陳一提供其名下A屋移轉登記所有權予林二，在法律上是有效的，而雙方就擔保品A屋成立的契約，性質上是「讓與擔保契約」，而非「信託契約」；雖然契約書上寫的是信託，但實際法律關係及其效力均應依讓與擔保之性質決定，不能適用信託法。陳一到期未清償債務，林二即可依雙方約定的方式變賣A屋取償。就對外關係而言，林二與張三的買賣不受影響，但在內部關係上，對於讓與人陳一而言，受託人仍僅得以擔保權人之資格，在擔保之目的範圍內行使其權利，變賣房屋抵償債務後（本金、利息及交易費用等）之剩餘價金仍應歸還陳一。

案例：張三擁有一間屋齡30年的公寓，委託房仲公司出售。李四剛結婚，想買間合適的房子搬新家，看到仲介公司刊登的廣告，於是上門詢問。經過仲介人員介紹，李四相當滿意，價格也達成一致，雙方約定於7月1日到仲介公司簽約。簽約當天，承辦代書拿出「不動產買賣契約書」1式4聯，對買賣雙方解說條文重點，然後雙方順利完成簽約流程。不料幾天後，李四忽然反悔不買，並且主張買賣契約無效，理由是7月1日當天才看到買賣契約書，違反法律規定必須提前5天給予審閱期。李四的主張有理由嗎？解析：一、審閱期是消費者保護法的規定李四的主張無理由，張三與李四簽訂的「不動產買賣契約書」不適用消費者保護法，理由是，張三「不是企業經營者」。何謂「消費者」、「企業經營者」？依消費者保護法第2條第1、2款規定：「一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」李四購買公寓住宅的目的是居住，確實符合消費者的定義，但張三賣房子，並不是以「經銷商品為營業」，因此張三不算是「企業經營者」。而所謂「審閱期」，是消費者保護法 第11條之1規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」因此要適用消保法第11條之1，其前提要件必須是「企業經營者與消費者訂立定型化契約」，而本題張三不是企業經營者，所以張三與李四訂立買賣契約書也沒有審閱期規定的適用。二、何種情形適用消費者保護法？一般房地產買賣依標的物可分為3大類：預售屋、新成屋、中古屋。如果是建商建造房屋出售，無論賣的是預售屋還是新成屋，其目的都是「以設計、生產、製造、輸入、經銷商品為營業」，又所謂「營業」，是指「具有經常性、反覆性及繼續性之經濟活動」，即符合前述消費者保護法「企業經營者」之定義，如果銷售的對象是「消費者」，就會有消保法及定型化契約、審閱期等相關規定的適用。此外，雖然不是建商，沒有「設計、生產、製造」，但卻以投資獲利為目的買賣不動產，俗稱「投資客」，如果具備「經常性、反覆性及繼續性」，也會被認定為「以經銷商品為營業」的企業經營者，因此投資客出售房屋給消費者時，也要適用消保法及審閱期。內政部訂立的「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」規定訂約前應給予消費者5天以上審閱期，違反的效果依消保法第11條之1第3款，其定型化契約條款不構成契約內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。無論是建商還是投資客，只要符合「企業經營者」的定義，而出售的對象又是「消費者」，無論銷售的標的是預售屋、新成屋或是中古屋，買賣契約書都要給予5天審閱期。然而一般民眾出售中古屋，只是單純處理名下資產的行為，並非以投資獲利為目的，無論買方是否為消費者，也無論是不是透過房屋仲介成交，其買賣契約均無消費者保護法的適用，也無須提供審閱期。三、何謂定型化契約條款？非企業經營者出售房屋，所訂立的「不動產買賣契約書」，也不是所謂「定型化契約」，即使該契約書是仲介業者或地政士預先擬定、製作、印刷，提供客戶使用者，也不是消費者保護法規定的定型化契約。依消保法第2條第7、9款：「七、定型化契約條款：指『企業經營者』為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。」「九、定型化契約：指以『企業經營者』提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂立之契約。」可見無論定型化契約條款或是定型化契約，前提都必須契約當事人一方是「企業經營者」，他方是「消費者」。仲介業者或地政士雖然是以提供服務為營業行為的企業經營者，卻都不是「買賣契約」的當事人，即使提供印好的制式契約書讓當事人簽訂，也不會因此適用消保法。四、結論本題的買方李四雖然是消費者，但張三不是建商也不是投資客，不是「企業經營者」，他們之間的不動產買賣契約書不適用消費者保護法，即使是透過仲介公司成交，也不需要提供審閱期。李四以「未提供審閱期」為由，主張買賣契約無效，是不合法的。

案例：甲夫與乙妻有一未成年子丙，甲夫曾購置A屋一間登記在丙名下。之後甲、乙離婚，丙的監護權歸甲，甲欲出售A屋，是否需經法院許可？ 解析：一、離婚後，父母不是子女的「監護人」夫妻離婚後，未成年子女歸哪方，民間有俗稱「監護權」，其實是錯誤的用語。民法第1091條規定：「未成年人無父母，或父母均不能行使、負擔對於其未成年子女之權利、義務時，應置監護人。」所以「未成年人之監護」只限於無父母（例如父母雙亡）或不能行使親權（例如癱瘓、服刑等），沒有這兩種情形就沒有監護權，也沒有所謂監護人。依民法第1086條規定，父母是未成年子女的「法定代理人」，不是監護人，父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔，應簡稱為「親權」。民法第1055條：「夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。」所以夫妻離婚後會有未成年子女「親權」由何方行使的問題。二、何謂特有財產？子女已成年（年滿20歲），父母原則上不能對其名下財產為任何處分；如果子女尚未成年，則需要區分該財產屬於「特有財產」或「非特有財產」。何謂「特有財產」？依民法第1087條規定：「未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。」如果是特有財產，依第1088條：「未成年子女之特有財產，由父母共同管理。父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。」反之，如果是「非特有財產」，例如童星拍廣告賺錢，然後購買豪宅，這豪宅就不算特有財產，童星的父母沒有管理權也沒有處分權。本題丙名下A屋是甲購買的，屬於前述第1087條規定的「無償取得之財產」，是丙的特有財產，因此依第1088條其父母甲乙有A屋的管理權與處分權。由於甲乙已經離婚並且由甲行使「親權」，因此離婚後只有甲才有A屋的管理權與處分權。三、處分不動產有無年齡限制？應區分所有權人是否已滿7歲。民法第13條規定：「未滿7歲之未成年人，無行為能力。滿7歲以上之未成年人，有限制行為能力。」第75條：「無行為能力人之意思表示，無效。」第76條：「無行為能力人由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示。」因此，如果所有權人未滿7歲，無論是不是特有財產，其買賣、租賃等一切交易均必須由其父母為之，買賣價金也由父母代為收受。如果所有權人滿7歲以上未滿20歲，法律上稱為「限制行為能力人」，此時應區分該財產是否為其「特有財產」，假如「不是」特有財產，父母沒有處分權，但民法第77條規定：「限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。」換言之，限制行為能力人出售自己名下的不動產，必須事前得到父母允許或事後承認；如果由父母擔任代理人，仍應得到該未成年人授權。如果是「特有財產」，父母就有處分權，得由父母自行出售，無需所有權人授權。四、是否需經法院許可？如果父母有權處分未成年子女的財產，唯一限制是前述民法第1088條規定的「須為子女之利益」，不需要法院許可。民法第1101條第2項規定：「監護人為下列行為，非經法院許可，不生效力：一、代理受監護人購置或處分不動產。二、代理受監護人，就供其居住之建築物或其基地出租、供他人使用或終止租賃。」這是對監護人的限制，並非父母，所以父母出售未成年子女特有財產，無需經法院許可，即便向法院聲請許可，也會以不具備法定要件而遭駁回。五、如何確定「為子女利益」？土地登記規則第39條規定：「父母處分未成年子女所有之土地權利，申請登記時，應於登記申請書適當欄記明確為其利益處分並簽名。未成年人或受監護宣告之人，其監護人代理受監護人或受監護宣告之人購置或處分土地權利，應檢附法院許可之證明文件。」因此在辦理所有權移轉登記時，地政機關只能要求父母簽名切結，無法調查確認是否果真是為子女利益；如有爭議，終究要透過司法途徑認定。六、非為子女利益的處分行為是否無效？父母違反第1088條第2項規定處分未成年子女特有財產，其效果如何？學說上有無效說、有效說、無權代理說、無權處分說等，眾說紛紜；司法實務見解則有區分說（最高法院80年度台上字第1781號、83年度台上字第1224號、98年度台上字第1234號等判決）及無權代理說（最高法院42年台上字第126號判例、最高法院53年度第1次民、刑庭總會會議決議），亦無定論。

案例：陳父過世時，名下遺產有A屋一棟，由陳母與陳子共同繼承。由於A屋一向是陳父陳母居住，陳子早已遷居他處多年，甚少回家，陳子打算讓陳母單獨擁有A屋的所有權。由於拋棄繼承程序較麻煩，代書建議雙方以「分割遺產協議」的方式，讓陳母分割後單獨取得A屋所有權，並且雙方到地政事務所辦理遺產分割登記完畢。後來，陳子的債主林大知道這件事，認為自己的權利遭到侵害。因為陳子幾年前曾經欠林大一筆錢，被林大告上法院也取得確定判決，但陳子名下無財產可供執行，林大也只能作罷。現在得知陳子明明繼承了A屋 （1/2），卻利用分割遺產的方式讓這份財產沒了，等於斷了林大實現債權的可能（如果陳子繼承A屋，林大就可以聲請法拍）。因此林大向法院提告，要求撤銷陳母與陳子的遺產分割登記。試問，林大的要求合法嗎？解析：一、何謂遺產分割？所謂「遺產分割」，是指遺產共同繼承人以消滅遺產之「公同共有關係」為目的之法律行為。簡單來說，就是被繼承人過世時，全部繼承人是以「一整包」的狀態得到他的遺產，必須通過分割這道手續，才能把遺產變成一人一份。至於要怎麼分遺產，如果繼承人彼此間達成協議，就直接按照協議去分割；如果不能達成協議，只能聲請法院裁判分割，由法院按照每個人的應繼分及法律規定，決定分遺產的方式。本題陳母及陳子已經達成協議，分割的方式就是陳母取得A屋100%，陳子取得0%，只要協議各方意思表示健全無瑕疵，無論甚麼分割方法都是有效的，不一定要符合法律規定的應繼分。那麼陳家母子怎麼分割遺產，與林大何干？二、詐害債權之撤銷權民法第244條規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」陳子與陳母協議辦理遺產分割的行為，並沒有對價，屬於無償行為，而這個行為讓林大失去強制執行的機會，確實損害了林大的債權，依照前述法條規定，林大可以向法院聲請撤銷遺產分割登記。三、拋棄繼承如果要讓繼承人當中的一人取得全部遺產（尤其其他繼承人有高額債務的情形），比較妥當的方式是辦理「拋棄繼承」。民法第1174條規定：「繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起3個月內，以書面向法院為之。拋棄繼承後，應以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。」家事事件法第132條規定：「繼承人拋棄繼承時，應以書面表明下列各款事項：一、拋棄繼承人。二、被繼承人之姓名及最後住所。三、被繼承人死亡之年月日時及地點。四、知悉繼承之時間。五、有其他繼承人者，其姓名、性別、出生年月日及住、居所。拋棄繼承為合法者，法院應予備查，通知拋棄繼承人及已知之其他繼承人，並公告之。拋棄繼承為不合法者，法院應以裁定駁回之。」依上述法條可知，辦理拋棄繼承要在「知悉」得繼承之時起「3個月」內，向法院提出「家事聲明拋棄繼承及准予備查聲請狀」，附件要有被繼承人死亡證明書及除戶戶籍謄本、拋棄繼承人之戶籍謄本、繼承系統表、繼承權拋棄通知書及收據（或回執）、印鑑證明等。四、債權人代位請求分割遺產本題林大訴請撤銷陳母及陳子的遺產分割登記，在法律上是可行的，判決確定時即恢復成未分割前的狀態，A屋仍是二人公同共有的遺產。而此時，距離陳父過世很可能已經超過3個月了，陳子就算想拋棄繼承也來不及了。恢復成公同共有後，林大仍無法直接對A屋執行，因為此時陳子只有1/2應繼分，各繼承人對A屋的權利範圍都是「全部」，必須先分割遺產才能消滅公同關係。但陳子顯然不會主動分割遺產，林大只好依民法第242條「代位」陳子對陳母提起分割遺產的訴訟，待法院判決確定時，陳子應可獲得一定之財產。 由於分割方法是由法院自由斟酌裁量的，陳子可能獲得A屋1/2持分；法院也可能判陳母得到A屋全部，而由陳母補償若干金錢予陳子；甚至將A屋變賣後分配價金給二人。總之判決後陳子得到的金錢或財產，才可以成為林大強制執行的標的。