文 / 鍾運凱 大雄出租名下土地一筆予老王，老王設定地上權並且建造房屋一棟。老王過世，老王的兒子王一、王二、妻王太太，三人共同繼承了地上權及房屋。多年以後，王一、王二成家立業，陸續遷出。王太太一人獨居，打算換小房子，於是將房屋以1500萬元賣予小劉。就在王太太收取500萬元價款，即將辦理過戶時，才經代書告知土地法規定，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，於是王太太立即發出存證信函通知基地所有權人大雄。不料，大雄隨即回函表示，願意以1500萬之價格承購。此時，該屋業已賣予小劉，王太太進退維谷。 數日後，王太太發出存證信函告知大雄：依土地法第34條之1規定，出賣共有房屋應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；又依民法規定，不動產物權交易應以書面為之。由於房屋是王一、王二、王太太三人共有，而王一、王二並未出具授權書，所以王太太無權出賣房屋，本件買賣契約為無效。房屋既未出售，大雄當然沒有優先購買權。 同信函中，王太太又表示前約既已無效，此時再行出售，訂售價為3000萬元。此外，王太太又與小劉假立租約，交付房屋供小劉使用，並以擔保500萬元押金債務為原因，設定抵押權予小劉。大雄主張王一、王二、王太太應以1500萬元將房屋出賣並過戶予他，並且塗銷抵押權登記。試問，誰有理？ 一、王太太出賣房屋，未通知基地所有權人大雄，王太太、小劉間的買賣契約是否效？ 買賣契約為債權契約，雙方當事人意思表示一致時即為成立。買受人雖非基地所有權人，亦不因此當然無效。土地法第104 條第2 項規定：「前項優先購買權人，於接到出賣通知後10 日內不表示者，其優先權視為放棄。 出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」所謂「不得對抗優先購買權人」係指以該買賣為原因之「物權移轉行為」，對於優先購買權人不生效力而言，此即「物權效力」。 倘該屋已移轉登記予買受人，優先購買權人得向法院訴請確認優先購買權存在，及塗銷該項所有權移轉登記。但原買賣契約仍為有效之債權契約，因此，被判決塗銷登記之買受人，可以基於買賣契約向出賣人主張債務不履行（出賣人有義務使買受人登記為所有權人）之損害賠償。 其實，未通知基地所有權人就出賣房屋予第三人，通常無法為移轉登記。土地登記規則第九十七條第二項規定：「依……土地法第104 條……規定，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，申請人應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣。」如果不能提出證明文件或切結書，地政機關將駁回登記申請；如果偽造文書，將觸犯刑法第211 條或第214 條，最高可處7 年有期徒刑！ 本案王太太出賣房屋，未通知基地所有權人大雄，王太太、小劉間的買賣契約仍為有效；即使王太太通知大雄後，大雄表明承購的意思（行使優先購買權），王太太、小劉間買賣契約亦不因此無效。惟此時就同一標的物存在二個買賣契約（一屋二賣），必陷於給付不能。 二、授權他人代理簽訂不動產買賣契約，是否必須以書面為之？ 民法第760 條雖有規定：「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」本條專指直接發生物權變動的不動產「物權行為」，例如「過戶」。不動產買賣契約之簽訂，並非直接發生物權的變動，僅使雙方當事人互負義務的「債權行為」，並不適用民法第760 條規定。最高法院27 年台上字第1436 號判例：「不動產物權之移轉，應以書面為之，其移轉不動產物權書面未合法成立，固不能生移轉之效力。惟關於買賣不動產之債權契約，乃非要式行為，若雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買賣契約即為成立。」亦即不動產買賣契約不必以書面為之。 同理，授與代理權亦無需以書面為之。最高法院44年台上字第1290 號判例：「代理權之授與，因本人之意思表示而生效力，無須一定之方式，縱代理行為依法應以書面為之，而授與此種行為之代理權，仍不必用書面。」本案共有人王一、王二雖未出具授權書，如確有授權之意思表示，仍為有效。 三、王太太、小劉間佯立房屋租賃契約，並以擔保押金債務為原因，設定抵押權予小劉，是否有效？ 民法第87 條第1 項：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」所謂「通謀虛偽意思表示」，最高法院51年台上字第215 號判例：「指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。」王太太、小劉為增加房屋之負擔，假作租約並設定抵押，依民法規定為無效之法律行為，其租約不能對抗大雄。但抵押權既已設定登記，大雄須另行訴請法院判決塗銷該抵押權登記。 四、結論 本案王太太所犯的錯誤，在於買賣房屋時，未先通知優先購買權人，事後又基於偏差的法律認知而為主張，甚至企圖規避法律效果而做出脫法行為。由此可知，買賣房屋應選擇優良品牌的仲介公司，全程由專業的經紀人員代為處理，不但可以有效保障權益，也能隨時注意每個細節，以避免違法的風險。

文 / 鍾運凱 案例   馬小姐向周先生購買房屋一棟，雙方談妥總價1000萬元，馬小姐並且支付30萬元作為定金。不料，此時出現另一位買主劉太太也想買這棟房子，並且出價1100萬元，於是周先生反悔不賣給馬小姐。馬小姐主張周先生應該加倍返還已支付的定金，共60萬元，然而經查周先生名下除了這棟房子以外，沒有任何財產與收入，而房子又即將出售給劉太太，試問馬小姐該如何保護自己的權利？ 如果馬小姐不主張加倍返還定金，而是堅持要買到房子，又該怎麼做？ 馬小姐向法院起訴，請求判決周先生應移轉該房屋所有權給自己，但是擔心審判的過程中周先生將房屋過戶給他人，又該怎麼做？ 解析 一、何謂「假扣押」？ 假扣押的「假」字，不是真假的假，而是「暫時」的意思。債權人為了保全其金錢（或者得易為金錢請求）之請求權，將來能夠實現強制執行的目的，因此「暫時扣押」債務人的財產或權利，禁止其處分。有此種保全的需要時，應向法院聲請「准許假扣押」的裁定，然後憑此裁定再向民事執行處聲請強制執行，例如查封債務人的不動產。 二、聲請假扣押裁定的要件 (一) 須向有管轄權的法院聲請 假扣押的管轄法院有三種：一、本案管轄法院，也就是將來提起訴訟時有權管轄該訴訟的法院。二、已經提起訴訟者，得向正在審理案件的法院聲請假扣押。三、假扣押標的所在地或登記地的地方法院。 (二) 假扣押聲請狀 聲請假扣押應記載三事項：一、當事人及法定代理人。二、請求及其原因事實。例如「請求給付新台幣60萬元」，原因事實即雙方訂立買賣契約並支付定金等情事。三、假扣押的原因，即釋明為何有日後不能強制執行或甚難執行之虞？例如說明債務人正在脫產的情況。 (三) 必須有要保全強制執行的金錢債權 民事訴訟法第522 條第1 項之規定，得聲請假扣押之權利，限於金錢請求或得易為金錢之請求，並且有假扣押之必要才可以。例如「請求拆屋還地」不是金錢債權，不能聲請假扣押。 三、假扣押裁定 法院准許債權人聲請假扣押時，會發給裁定書。假扣押裁定通常以債權人供擔保為條件，債權人未依裁定供擔保前，不得開始假扣押之強制執行。實務上，法院會以請求金額的三分之一訂為擔保金，例如請求金額是60 萬元，則債權人須提存20 萬元作為擔保金後，才能開始執行。 四、何謂「假處分」？ 假處分意即「暫時處分」的意思，是指「金錢以外」的請求權，為了保全將來的強制執行，而暫時對於爭執之物做強制處分。這是假處分與假扣押最大的不同。所謂非金錢之請求，例如交付子女、移轉房屋所有權、禁止行使票據權利等。 聲請假處分的程序與假扣押大致相同，惟法院通常訂假處分之擔保金並非請求金額之三分之一，而是該「請求」的全部價值。例如欲保全的請求是「返還土地」，若法院核定該土地之價值為1000 萬元，則訂擔保金為1000 萬元，債權人未提存之前不得執行假處分。 五、何謂「定暫時狀態之假處分」？ 「定暫時狀態之假處分」與「假處分」不同，依民事訴訟法的538 條第1 項規定：「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」因此其目的並非僅在於保全將來「非金錢請求之強制執行」，也可能保護一般的利益。比方說，債權人為保全其移轉房屋所有權之權利，而聲請「假處分」，僅能發生「凍結」該房屋移轉的效果，實際上債權人尚未取得任何利益（必須等判決確定後，才能將房屋移轉登記到自己名下）。而「定暫時狀態之假處分」則可以暫時實現其利益。 例如確認土地通行權的爭執，在尚未得到確定判決前，如裁定許可「定暫時狀態之假處分」，則聲請人則可以通行該土地，享有現實之利益。 「定暫時狀態之假處分」必須具備以下三要件之一： 1.為防止發生重大之損害；2.為避免急迫之危險；3.有其他相類之情形而有必要。例如如果不能通行鄰地則工廠無法運送原料及貨物，將造成該工廠倒閉之重大損失，則該工廠可向法院聲請「定暫時狀態之假處分」。 六、何謂「假執行」？ 一般來說，當事人必須獲得「確定判決」才有執行力，才能憑該確定判決向民事執行處聲請強制執行。所謂確定判決，指不能上訴之判決，例如第三審判決。然而有時等待判決確定再聲請執行，緩不濟急，因此法院在判決確定之前先宣告「假執行」，當事人可以暫時取得執行力。 七、假執行的效果 假執行的效果與假扣押、假處分不同，後二者僅得為保全程序之執行，亦即保全將來強制執行而做的必要行為。例如假執行為保全金錢請求，只須扣押或查封債務人的財產即可達到保全的目的，不可加以拍賣。又例如，為了保全將來移轉登記房屋所有權之請求，而聲請假處分，則只需將該房屋作查封登記即可，不得移轉登記所有權。 假執行則不同。例如第一審判決被告應移轉登記房屋所有權予原告，並且宣告假執行，雖然被告上訴，原告仍可以持判決書向民事執行處聲請強制執行，將該房屋登記到自己名下。 八、結論 案例一，馬小姐請求周先生加倍返還定金共60 萬元，是「金錢」之請求，因此為保全將來強制執行，可在起訴前先向法院聲請「假扣押」，進而查封周先生的財產。案例二，馬小姐請求周先生移轉登記房屋所有權，是「非金錢」之請求，可在起訴前聲請「假處分」，禁止周先生將房屋移轉給他人。案例三，馬小姐向法院起訴請求移轉房屋所有權，可以在起訴同時聲請法院宣告假執行，如果第一審周小姐勝訴則法院可宣告假執行，那麼即使周先生繼續上訴，馬小姐仍可憑第一審判決書，直接聲請強制執行，將該房屋登記到自己名下。  

案例 一、老王過世時，遺有子女阿信與阿妹二人，阿妹向法院提告，主張登記在阿信名下的一棟房屋，是當年父親為了避稅才「借名登記」在阿信名下，實際上仍屬父親老王所有，因此主張自己對於該房屋也有繼承權。然而阿信否認有「借名登記」關係的存在，主張該房屋是父親「贈與」的。法院將如何判斷？ 案例 二、劉備、關羽、張飛三人共同出資購買一塊土地，三人約定將該土地登記在劉備的名下。嗣後，政府依法徵收該土地，並以登記所有權人劉備的名義發給土地徵收補償費一億元。劉、關、張三人協議，按原土地出資比例分配取得土地徵收補償費，關、張二人各分得三千萬元。張飛得款後，於年度綜合所得稅結算申報時，認為取得該土地補償費係「土地交易所得」之性質可以免稅，列報所得0元。但國稅局卻認為沒有免納所得稅之適用，仍應依規定按其他所得報繳綜合所得稅。國稅局為何這樣認定？ 一、何謂「借名登記」？ 我國有關不動產所有權之規定，原則上採取「登記取得」制度，依民法第758 條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失即變更者，非經登記，不生效力。」但例外如因繼承、強制執行、徵收、法院之判決等其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，雖未經登記，仍於原因發生之時，取得該物所有權。因此不動產原則上以登記名義人為所有權人，但如果實際所有權人（即真正的不動產所有權人）與登記名義人（即只是把不動產登記在他名下，但明知該不動產是別人所有）不同人時，倘若兩人間有假借對方之名登記的合意，即所謂的「借名登記」。 二、借名登記之法律依據 所謂「借名登記」，法律上沒有明文定義，但最高法院判決對於「借名契約」的存在曾表示見解，認為「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又按稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定。惟主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任。」 三、借名登記與「贈與」效果不同 由上述最高法院見解可知，借名登記是當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而「仍由自己管理、使用、處分」，與當事人約定一方以自己之財產「無償給與他方」他方允受之贈與契約（民法第406 條）是不一樣的。如果是被繼承人之生前贈與，繼承人得依民法第417 條之規定：「受贈人因故意不法之行為，致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤銷者，贈與人之繼承人，得撤銷其贈與。但其撤銷權自知有撤銷原因之時起，六個月間不行使而消滅。」撤銷該贈與，然後依民法第419 條請求返還贈與物。除此之外，繼承人並無其他理由撤銷贈與。但如果是借名登記，除被繼承人之「應繼承人」有喪失繼承權或拋棄繼承權等情形外，該「借名登記契約」之權利義務仍應於被繼承人死亡時，由應繼承人所繼承，應繼承人得依契約及法律規定解除或終止借名登記關係，並請求返還所有物。實務上當事人之間究竟是借名登記關係還是贈與，則屬舉證責任的問題。一般而言，原告如主張借名登記契約存在，應就其存在之事實負舉證責任，如果原告無法舉證，很可能會敗訴。 四、因借名登記契約對徵收補償費取得分配款仍應申報其他所得 實務見解認為，個人與他人共同出資購買土地，卻將土地約定登記於他人名下，嗣後土地經徵收，取得徵收補償費給付請求權，並無所得稅法第4 條第1 項第16款規定免納所得稅之適用。因為「借名登記契約」所取得之「返還土地權利之移轉請求權」，已經因為該土地被徵收而無法實現，當事人所取得之代替利益（徵收補償費），性質上屬於「債權」之實現，非因土地被徵收所直接取得之補償，自無免納所得稅之適用，仍應依規定按其他所得報繳綜合所得稅。 換言之，個人出資購買土地，卻將土地登記於他人名下，就出資人言，對該土地登記之所有權人雖然有「債權之請求權」，但實質上並未取得該土地之所有權，不得主張屬土地交易免納所得稅。 五、結論 案例一，如果阿妹能舉證老王與阿信之間有「借名登記契約」的存在，則可以先終止該借名登記契約，主張房屋為老王的遺產，再按自己的應繼分請求登記為該房屋之共有人。但如果無法舉證，法院將判阿妹敗訴，該房屋仍屬阿信一人所有。案例二，徵收補償費得免納所得稅者，僅限於登記所有權人劉備，而關羽、張飛各自分配到的三千萬元，僅屬三人協議之分配請求權的實現，應依規定併入個人綜合所得稅申報，否則將受罰。

甲、乙共有一塊土地，各有1/2應有部分。甲、乙於民國80年共同在該土地上建造公寓一棟，區分為4戶房屋，每戶區分所有建物的坪數均相同。建造完成後，該區分所有建物分別登記在甲、丙、丁、戊等4人名下。換言之，乙無房屋，丙、丁、戊無基地持分。民國100年，乙欲出售其基地應有部分1/2，試問誰有優先承買權？又如丙欲出售其房屋，誰有優先承買權？

 老王過世後留下一筆土地，由三個兒子王一、王二、王三繼承。王一打算出售自己繼承的三分之一，但買主不願購買應有部分，要在分割後有了具體的土地範圍才考慮是否購買。可是王二、王三不願意分割，甚至拒絕辦理繼承登記。王一該怎麼做？

某大學擁有一塊土地，數十年來從未使用，後來計畫在該土地上擴建校舍，才發現被某甲蓋了房子，而且某甲還向地政事務所申請地上權登記，試問：該土地所有權人某大學有權請求某甲拆屋還地嗎？

陳小姐將房屋一棟出租給林先生，約定每個月5日繳房租，租期自民國100年7月5日起至103年7月4日止。不料，林先生於101年1月5日未繳房租，到了2月5日也沒繳，陳小姐認為林先生已經積欠2個月租金，想要立刻終止租約。試問：陳小姐可以合法終止租約嗎？

老張即將退休，打算用退休金買一塊地，在上面蓋一棟自己設計的房屋，但始終挑選不到合適的土地。好不容易終於看上一塊地，可惜地主只租不賣。在商議租地的過程中，地主表示可以設定地上權，但對價較高。老張想知道的是，既然目的都是在取得土地的使用權，有必要另外設定地上權嗎？設定了地上權有甚麼法律效果？單純的租賃又有甚麼不同？