【文 / 鍾運凱】1號房屋坐落於1號土地、2號房屋坐落於2號土地、3號房屋坐落於3號土地，以上6筆房地均為甲所有。甲出售1號房屋並過戶予乙，又將2號房屋設定典權予丙。甲向銀行貸款，又將3號土地設定抵押權予銀行。之後甲拆除3號房屋改建4號房屋。由於甲無力清償銀行貸款，銀行便實行其對3號土地的抵押權，聲請法院拍賣，由丁拍定。請問各人就房屋與坐落土地之法律關係如何？一、 乙可對1號土地主張民法第425條之1的租賃權由於土地與房屋為各別的不動產，得分別為單獨之交易，而房屋在性質上不能與坐落土地之使用權分離，換言之，使用房屋必須同時使用該房屋坐落的土地，因此民法第425 條之1 規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，1號房屋坐落於1號土地、2號房屋坐落於2號土地、3號房屋坐落於3號土地，以上6筆房地均為甲所有。甲出售1號房屋並過戶予乙，又將2號房屋設定典權予丙。甲向銀行貸款，又將3號土地設定抵押權予銀行。之後甲拆除3號房屋改建4號房屋。由於甲無力清償銀行貸款，銀行便實行其對3號土地的抵押權，聲請法院拍賣，由丁拍定。請問各人就房屋與坐落土地之法律關係如何？或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」第449 條第1項規定租賃契約之期限，不得逾20 年，逾20 年者縮短為20 年，而依第425 條之1 規定成立之租賃關係，租期到房屋不堪使用為止，可以超過20 年。不過，民法第425 條之1 只是「推定」有租賃關係，也就是說，在當事人無法證明有無租賃關係時，應當被認定有租賃關係。但只要當事人能舉證，例如買賣契約書上註明：「買賣雙方不因本房屋買賣成立土地租賃關係。」或「買賣雙方對於本房屋座落之土地應另訂租賃契約，否則本房屋不點交。」如此即可證明雙方對於土地並無租賃關係，不適用民法第425 條之1。本題甲若無法證明雙方並無成立租賃關係，則1 號房屋買受人乙可對於1 號土地主張租賃權，即乙有占有並使用1 號土地之權利，甲不能基於土地所有權請求乙返還1 號土地。二、 丙可類推適用民法第425條之1對2號土地主張租賃權民法第911 條：「稱典權者，謂支付典價，占有他人之不動產，而為使用及收益之權。」典權人須支付典價予出典人，出典人亦可償還典價而贖回典物。由於典權是一種用益物權，範圍相當廣泛且無一定目的之限制，對於典物使用收益之權利幾乎與所有權人相同。如前所述，使用房屋必須使用土地，如不能使用土地，則房屋典權必然被架空，故應類推適用民法第425 條之1，使房屋典權人丙與土地所有人甲之間也推定有租賃關係，較為合理。三、 甲可對3號土地主張民法第425條之1的租賃權民法第876 條規定：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之。土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。」因此，甲若未拆屋改建，原可就3 號房屋主張有3 號土地之地上權。然而甲拆除3 號房屋改建4 號房屋， 3 號土地設定抵押權予銀行時，4 號房屋尚未存在，依最高法院57 年台上字第1303 號判例：「民法第876 條第1 項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。系爭甲部分房屋，既足認係建築於設定抵押權之後，於抵押權設定當時尚未存在，系爭乙部分豬舍，雖建於設定抵押權之前，但其價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響，均不能視為上開法條中，可成立法定地上權之建築物。」因此，甲不能對丁主張3 號土地之地上權。惟依最高法院49 年台抗字第83 號：「強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位。」因此，3號土地之買受人( 拍定人) 丁與4 號房屋所有人甲，仍得適用民法第425 條之1， 對於3 號土地推定有租賃關係。四、 結論乙、丙均非土地所有權人，卻都有使用土地之必要（使用建物必須使用基地），因此在買受、租賃建物或設定建物之用益物權時，無論雙方議定或基於法律規定，均應注意對於基地的使用權是否具備。甲對於3 號土地原可取得法定地上權，但因為拆屋重建致喪失地上權，只能推定有租賃關係，其效力大為減損。因此，建物拆除重建時應特別留意是否存在法定地上權。

甲出售房屋一棟予乙，雙方約定先交屋，待隔年再行辦理所有權移轉登記。交屋後不久，乙將房屋借予丙使用。甲得知此事，認為乙尚未取得房屋所有權不得擅自出借，於是向丙請求返還該房屋。試問：甲的主張有無理由？甲、乙、丙共有一筆土地，應有部分各為三分之一。乙、丙二人私自將靠馬路的兩百坪土地租給丁，丁則搭建路邊攤賣水果。試問：甲可否請求丁返還土地？一、 實務判決( 一) 肯定說：最高法院75 年度台上字第2379 號：「借用人未經貸與人同意，擅將借用物轉讓第三人使用者，貸與人固得終止契約（民法第472 條第2 款參照），然在借貸契約未經終止前，該第三人之使用借用物，尚難認係無權占有。( 二) 否定說：最高法院71 年度台上字第3556 號：「使用借貸為無償契約，原屬貸與人與借用人間之特定關係，除當事人間另有特約外，自無移轉其權利與第三人之可言。矧上訴人未經貸與人同意，竞允許第三人使用，第三人自不得執此以對抗貸與人，貸與人即得逕行請求第三人返還借用物。」二、 問題分析民法第767 條前段規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」其構成要件有二：一、請求權人須為所有權人；二、相對人係無權占有。二者缺一不可。相對人是否有權占有，則以占有人之占有是否有「正當權源」為斷。占有人占有之正當權源有二，一為「物權」之占有權源，一為「債權」之占有權源。前者因其占有權源是物權，而物權是絕對權，基於物權為權源之占有，學說上稱為「絕對的占有權」。例如地上權人占有土地，其占有可以對抗任何人。後者因係基於債權而占有他人之物，而債權屬於當事人間相對關係，因此只能在當事人之間主張。案例一的丙占有房屋，是基於「乙、丙」之間的借用契約關係（債權關係），能否以該借用契約作為占有權源對抗「甲」？換言之，能否以「甲、乙」及「乙、丙」之間兩個連續的債權關係，作為丙的正當占有權源，即所謂「占有連鎖」問題。三、 通說見解多數學者肯定占有連鎖理論，認為占有連鎖要件有三：一、中間人對所有權人須有合法占有權源；二、占有人須自中間人基於一定法律關係取得占有的權利；三、須中間人有權將直接占有移轉於他人。一旦具備以上三要件則成立「占有連鎖」，占有人得對所有權人主張有權占有；所有權人不得對占有人主張民法第767 條請求返還。就案例一而言，中間人乙對房屋的占有，是基於甲、乙之間的買賣契約，亦即乙有合法占有權源；占有人丙則是基於乙、丙之間的借用契約而取得占有的權利。問題在於第三個要件，中間人除了得對所有權人主張有權占有外，該占有權源之「內涵權限範疇」包括中間人有權將其對標的物之直接占有移轉於他人，由他人直接占有標的物。由於第三個要件涉及中間人與所有權人間，權源關係內涵之解析，故須就個案情形加以判斷。以案例一的情形為例，乙基於買受人之地位占有房屋，其占有權利的內涵應認為包含將房屋借予他人使用的權利。四、 共有物的占有連鎖案例二，乙、丙將共有物之特定部分租予丁，屬共有物管理行為中之「共有物使用收益」，依民法第818條規定，共有人得按其應有部分使用收益共有物全部，但須於不影響其他共有人之權利時，始得為之。乙、丙將該 A 地之特定兩百坪土地，租予丁使用，已導致甲無法使用該兩百坪特定部分，影響甲之權利，不符合民法第818 條之規定。又民法第820 條規定，「共有物管理」除共有人有以全體協議與多數決協議外，應得共有人全體同意。案例二甲、乙、丙三人未就共有土地應如何管理運用達成共識，亦不能適用土地法第34 條之1 第1 項之多數決。惟98 年物權修正後，乙、丙二人將兩百坪土地租給丁，雖未得甲同意，仍得以多數決。換言之，丁自乙、丙承受對於該兩百坪特定部分之管理權能，屬於正當的占有權源，對甲而言，丁可以主張「占有連鎖」。五、 結論案例一，甲、乙、丙三人構成占有連鎖，甲不得對丙主張民法第767 條請求返還房屋。案例二，丁得對甲主張占有連鎖，並非「無權占有」，因此甲不得依民法第 767 條請求除去丁所搭建的路邊攤與返還該特定兩百坪土地之占有。然而案例二的乙、丙將200 坪特定部分租予丁之行為，可能侵害到甲之共有物之用益權，依民法第820 條第3 項規定，共有人依第1 項規定為管理之決定，有故意或重大過失，致共有人受損害者，對不同意之共有人連帶負賠償責任。因此甲得向乙、丙主張民法第184 條第1 項前段請求賠償因侵害其對於共有物之使用權限之損害。

文 / 鍾運凱張三向李四借款500萬元，並商請王五以其名下一棟價值1500萬元的房屋，設定抵押權給李四。李四以自己為被保險人向福邦產險公司投保500萬元的火災保險。不料，半年後該房屋因趙六的過失釀成火災，房屋損失300萬元。試問：誰可以向保險公司請求理賠？理賠金額多少？一、 何謂「利益保險」？「保險利益」是指要保人或被保險人對於保險標的所存在的某種利害關係。保險法第14 條：「要保人對於財產上之現有利益，或因財產上之現有利益而生之期待利益，有保險利益。」第17 條：「要保人或被保險人，對於保險標的物無保險利益者，保險契約失其效力。」由此可知，保險利益是保險契約的生效要件之一，確認誰有保險利益對於保險契約是否生效至關重要。二、 房屋有銀行抵押貸款，理賠對象為誰？理賠金額如何計算？一般而言，向銀行貸款而購買以銀行為抵押權人的住宅火災保險，在火災保險理賠實務上，對於設有抵押權人之保險單的理賠案件，依據火災保險抵押房屋之保險債權條款規定，須以抵押權人該保險單所保標的物持有之債權利益範圍內優先賠付予抵押權人。因此通常係將賠款支票函寄抵押權人，再由抵押權人與被保險人就其債權與債務關係區分，溝通處理該項賠款，以保障抵押權人之債權。投保火災保險是各家銀行核准房屋貸款的必要條件之一，目的在保障其債權，以防免抵押品遭受火損而求償無門。房貸金額通常包含土地及房屋的價值，但土地不會因火災而消失，因此投保火險只需投保建築物即可，或附加房屋裝修、家具、衣李及第三人意外責任險。目前一般住家投保火災保險往往以「貸款金額」為「保險金額」，以為出險時即可以獲得相同金額之理賠，然而發生火災時卻只得到低於原保險金額之理賠金。這是因為保險公司僅按保險標的之房屋（不包含土地）火災當時的價值，來決定理賠金額，此外房屋亦有折舊問題，因此有可能不會賠到投保金額上限。三、 何謂「足額保險」、「不足額保險」、「超額保險」？保險契約中之保險金額與保險價額一致者，即是「足額保險」。所謂「保險金額」，指要保人與保險人約定並於保險單上載明，而為保險人承擔之保險責任最高限額。「保險價額」則是指保險標的之價值。保險金額低於保險價額是「不足額保險」；反之，則是「超額保險」。保險事故發生時，若為「不足額保險」，保險公司只能依保險金額與保險價額之比例做理賠。至於「超額保險」由於不符合損害填補原則，使被保險人有機會因保險事故之發生獲得超過其損失的利益，故為保險法所禁止。四、 發生火災時，被保險人應如何處理？保險標的物發生保險事故致產生損失時，被保險人應盡下列義務：（一）危險發生之通知保險法第58 條：「要保人、被保險人或受益人，遇有保險人應負保險責任之事故發生，除本法另有規定，或契約另有訂定外，應於知悉後五日內通知保險人。」要保人、被保險人之代理人或被保險人以外之其他有保險賠償請求權之人，亦得依本項約定為危險事故發生之通知。（二）損失擴大之防止遇有承保之危險事故發生時，要保人或被保險人應立即採取必要合理之措施，以避免或減輕保險標的物之損失，並保留其對第三人所得行使之權利。但有時在搶救保險標的物之過程中難免又損害到保險標的物，這種損害雖然不是由火災直接造成的，保險公司仍須理賠。（三）向造成損失的行為人求償主要的目的在於保障保險人將來的代位求償權。保險法第53 條第1 項：「被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權；但其所請求之數額，以不逾賠償金額為限。」由於保險人所代位行使的仍然是被保險人的權利，在損失發生時，倘被保險人不立刻採取保全措施，保險人將來也無從行使代位求償權。（四）準備理賠文件事故發生之後，被保險人為了要求保險公司填補自己所受的損害，必須要提出各種證據來證明自己的損失，這些證明文件就叫做「理賠文件」。例如保單是採「列舉式」的危險，則被保險人還要證明損失原因是在承保的危險項目裡面。要保人、被保險人或其他有保險利益請求權之人應於知悉保險事故發生後三十日內，或經保險人同意展延之期間內，自行負擔費用，提供賠償申請書及損失清單，向保險人請求賠償。五、 結論本題房屋所有權人雖然是王五，但李四以自己對房屋的「抵押權」為保險利益投保，故理賠對象仍為李四。本題之投保為「不足額保險」（保險金額500 萬元、保險價額1500 萬元），依保險法第77 條：「保險金額不及保險標的物之價值者，除契約另有訂定外，保險人之負擔，以保險金額對於保險標的物之價值比例定之。」因此，雖然房屋損失300 萬元，福邦產險公司僅須理賠李四100 萬元。

甲男與乙女是夫妻。乙女欠下巨額債務，無力償還。債權人某丙雖然取得請求償還債務的勝訴判決，卻無法執行乙女的財產獲得清償。某丙發現甲男名下財產甚多，足以替乙女還債，因此向甲男主張「妻債夫還」，遭甲男拒絕。試問：某丙可以執行甲男的財產嗎？一、 何謂「夫妻財產制」？所謂「夫妻財產制」是指民法對於夫妻之間財產關係的一種規範。家庭生活往往不分彼此，然而一旦情勢有變，例如負債、離婚、破產，甚至一方死亡，有關夫妻財產的所有權應歸屬於哪一方？又夫妻個人或共同積欠的債務又應該由誰來負責清償？這些問題都有賴「夫妻財產制」來加以規範。甲男與乙女是夫妻。乙女欠下巨額債務，無力償還。債權人某丙雖然取得請求償還債務的勝訴判決，卻無法執行乙女的財產獲得清償。某丙發現甲男名下財產甚多，足以替乙女還債，因此向甲男主張「妻債夫還」，遭甲男拒絕。試問：某丙可以執行甲男的財產嗎？二、 夫妻財產制的種類民法對於「夫妻財產制」規定了三種：1. 法定財產制、2. 共同財產制、3. 分別財產制，夫妻雙方可以共同決定在這三種「夫妻財產制」之中選擇其中一種作為婚姻中的夫妻財產制。夫妻財產制的約定必須訂立書面契約，並且向住所地的法院辦理登記。夫妻財產制契約登記之後，如果日後夫妻的住所地有變更，必須在住所變更後三個月內向新的住所地法院重新登記，如果沒有在三個月內重新登記，原來的登記就會自動失效。三、 夫妻財產制登記的效力夫妻財產制契約如果沒有到法院辦理登記，這份契約的效力只能拘束夫妻雙方，並不能對抗夫妻以外的第三人；換言之，夫妻一方的債權人或其他利害關係人可以不承認這份契約的效力。即使完成登記，也不能拘束「登記前」之債權人，亦不影響依其他法律所為財產權登記之效力。例如夫妻財產制契約雖有約定，原來登記在夫名下的土地歸妻所有，但並未向地政事務所辦理土地移轉登記，則土地的產權並不會因夫妻財產制契約之約定而發生轉讓的效力。四、 法定財產制結婚後，如果沒有特別約定夫妻財產制，一律適用「法定財產制」。「法定財產制」將夫妻之財產分為「婚前財產」及「婚後財產」。婚前財產是指「結婚時」屬於夫或妻個人之財產，婚後財產則是「婚姻關係存續中」所取得之財產。但如果不能證明是婚前或婚後所取得之財產，則一律推定為「婚後財產」；不能證明是夫的財產還是妻的財產，則推定為「夫妻共有」的財產。法定財產制雖然將財產區分為婚前婚後，但各自名下的財產還是各自所有、管理、使用、收益及處分，個人債務也各自負責，並無替配偶還債的義務（民法第1023條）。本題甲男與乙女結婚時並未約定夫妻財產制，依民法第1005 條之規定，應以「法定財產制」為其夫妻財產制。因此，甲男並無替乙女還債的義務，某丙當然也不能執行甲男的財產。五、 剩餘財產分配請求權法定財產制「消滅時」，夫或妻現存的「婚後財產」，扣除其在婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘（但不包括因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金），其雙方剩餘財產之差額應平均分配（民法第1030 條之1）。法定財產制「消滅」的原因包括離婚、一方死亡、改用其他夫妻財產制。例如：夫的婚前財產有100 萬元，離婚時的財產總價額為700 萬元，婚後負債300 萬元。夫的「婚後財產」為600 萬元，扣除婚姻中的負債300 萬元，則夫的剩餘財產為300 萬元。妻的婚前財產有200 萬元，離婚時的財產總價額為500 萬元，婚後負債200 萬元。妻的「婚後財產」為300萬元。扣除婚姻中的負債200 萬元，則妻的剩餘財產為100 萬元。夫妻的剩餘財產差額為200 萬元（300 萬 –100 萬），平均分配後妻得向夫請求給付100 萬元。此外，自請求權人知有剩餘財產之差額時起算2 年間不行使，或法定財產制關係消滅時起算超過5 年，剩餘財產差額之分配請求權消滅。六、 廢除「宣告改用分別財產制」舊民法第1011 條規定：「債權人對於夫妻一方之財產已為扣押，而未得受清償時，法院因債權人之聲請，得宣告改用分別財產制。」經法院宣告改用「分別財產制」時，原先的「法定財產制」即為消滅，夫或妻之一方因此取得前述的「剩餘財產分配請求權」；債權人再依民法第242 條代位行使債務人對其配偶的請求權。惟民法第1030 條之1 立法原意無非是貫徹男女平等原則，公平保障在家操持家務、教養子女之弱勢一方。如果債權人可以適用民法第1011 條進而代位行使配偶之剩餘財產分配請求權，即有悖於民法第1030 之1 條之立法原意，進而衍生複雜的經濟與社會問題。因此，立法院決議刪除了第1011 條之規定，於101 年12 月26 日公布施行，不必再擔心配偶的債務會連累到自己財產。本題乙女名下縱無財產可清償債務，某丙亦不得聲請法院宣告改用分別財產制並代位行使乙女的「剩餘財產分配請求權」。換言之，某丙無法因乙女欠債而執行甲男名下的財產。

文 / 鍾運凱某甲以630萬元購買房屋一棟，權狀總面積約27.8坪。之後地政事務所重測時，發現建物面積少了3.9坪，立刻更正資料。但某甲不滿因此多花88.9萬元，向地政事務所提起國家賠償訴訟。某甲主張公寓的土地和建物不能分割，契約只記載房地總價，地政事務所必須按每坪22.6萬元的成交價格賠償。地政事務所則主張土地和建物應該分別計價，某甲的房屋只有建物面積少3.9坪，土地面積沒有錯誤，因而只願賠償建物面積短少之差額5萬多元。法院審理後認為地政事務所登記錯誤，但只有建物面積測錯，判地政事務所僅需賠償5萬餘元。一、 國家賠償之法源依據國家賠償法第5 條：「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」第6 條：「國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。」因此，應優先適用土地法第68 條：「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。前項損害賠償，不得超過受損害時之價值。」然而土地法第68 條係規定「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者」，如果不是「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者」，自不得依土地法第68 條之規定請求損害賠償。惟「登記錯誤遺漏或虛偽」以外之事項，若仍符國家賠償法第2 條第2 項之要件：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」仍得提起訴訟請求損害賠償。二、 國賠的消滅時效因登記錯誤所致之損害賠償，其消滅時效土地法未有特別規定，所以應適用國家賠償法第8 條之規定：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5 年者亦同。第2 條第3 項、第3 條第2 項及第4 條第2 項之求償權，自支付賠償金或回復原狀之日起，因2 年間不行使而消滅。」而無民法第125 條規定15 年之適用。至於國家賠償法70 年7 月1 日施行前即有土地法第68 條第1 項所定情形而得請求損害賠償者，其請求權時效期間雖不適用國家賠償法之規定，但該項賠償請求權具國家損害賠償性質，自應類推適用民法第197 條第1 項之規定：「自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾10 年者亦同。」前段所謂2 年之時效期間，係自請求權人知悉受有損害及賠償義務人起算；後段規定10 年之期間，則自有侵權行為時起算，因此侵權行為發生已逾10 年者，縱請求權人不知受有損害或何人為賠償義務人，亦不影響時效之完成。三、 地政機關之特別義務最高法院96 年度台上字第1938 號民事判決稱：「土地法第68 條第1 項規定：『因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任』，係就職司土地登記事務之公務員因故意或過失不法侵害人民權利，而由該公務員所屬地政機關負損害賠償責任之規定，核屬國家賠償法之特別規定；上開規定，係為保護不動產真正權利人之權利而設，故於虛偽登記受損害之情形，應係指地政人員明知或可得而知登記原因文件為不實仍為登記，致真正權利人之權利因而受損害者言。又土地登記為不動產權利之公示制度，依法具有公信力，主管機關辦理土地登記發給書狀之前，應依土地登記規則規定，履行嚴謹之實質審查程序，不僅須審查申請手續是否完備，且要調查申請登記權利變更事實，如認為其事實不正確時，並得以附理由之決定，駁回其申請。故地政機關從事不動產之登記業務時，自應本於專業知識及技術，盡其職務上相當之注意義務，據以審查辦理。」四、 賠償金額依損害而定所謂「無損害就無賠償」，而且土地法第68 條第1項係以「須因登記錯誤遺漏或虛偽所致」及「須受有損害」等兩項為其要件。至於依土地法第68 條第1 項之規定，請求損害賠償，依土地法第68 條第2 項之規定，則不得超過受損害時之價值。本案公寓面積，因登記錯誤以至於某甲多花了3.9 坪的價錢，某甲自得於國家賠償法第8 條所定期間內，依土地法第68 條第1 項之規定請求損害賠償；惟依土地法第68 條第2 項之規定，不得超過受損害時之價值，而且本案土地面積也未因登記錯誤而減少。因此法院判地政事務所僅需賠償建物面積減少部分，尚屬有理。此外，案例所稱「重測」，並非依土地法第46 條之1 至之3 等相關規定所為重新實施地籍測量（即地籍圖重測），而係依地籍測量實施規則第288 條以下之規定，所為之建物複丈或依地籍測量實施規則第204 條以下之規定所為之土地複丈，也應注意。

(文 / 鍾運凱)一、 張三、李四共有一間違章建築物，各有二分之一持分。王五經由法院拍賣取得張三的二分之一持分後，可以請求分割共有的建築物嗎？二、 張三、李四共有一筆土地，張三未經李四的同意，就擅自在該土地上建造房屋一棟，李四可以請求張三拆除房屋嗎？三、 張三、李四、王五共有土地三筆，訂立分管契約各占有一筆土地。之後，張三想把其占有的土地出售給丁，請問是否必須得到李四、王五的同意。四、 張三、李四共有一筆土地，出租給王五建築房屋。之後，張三想出售他的二分之一持分，請問，基地承租人王五有沒有優先購買權？五、 張三、李四共有一筆土地，張三想出售自己的二分之一持分，是否必須先通知李四？六、 張三、李四共有一筆土地，土地上的房屋為張三、王五共有。張三負債，其土地及房屋的應有部分被法院同時查封，合併拍賣。如果李四、王五都主張優先購買權，誰優先？七、 張三、李四、王五共有一筆土地，張三的應有部分被法院拍賣，李四在拍賣期日前向法院聲明願按拍定價格優先承買，之後卻由王五拍定，請問法院將如何處理？八、 土地及地上房屋所有權人均為張三，張三將該地賣給李四，將房屋賣給王五。之後，李四想出售土地，請問王五對該筆土地有無優先購買權？一、 民法第759 條規定：「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」換句話說，王五經由強制執行拍賣程序取得建築物的應有部分，如果沒有辦理登記，不能另行處分。但是該建築物是違章建築，無法登記，而分割共有物又屬於處分行為，所以王五不能請求分割。不過，民法第818 條規定：「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」所以王五還是可以與李四共同行使該建築物的權利。二、 民法第819 條第2 項規定：「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」張三在土地上建造房屋，是對於共有土地事實上的處分行為，如果沒有得到全體共有人同意，張三擅自建屋對其他共有人而言，即屬無權占有，李四可以依民法第767 條規定請求拆除該屋。三、 所謂分管契約，是指共有人之間協議分別管理共有物的一部分，不包括處分共有物的行為。張三擬出售之分管土地，仍屬張三李四王五之共有物，仍是對共有物之處分行為，依民法第819 條第2 項規定，張三仍應取得其他共有人李四、王五的同意。四、 土地法第104 條第1 項：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」雖然規定的是「基地出賣時」，而不是「基地應有部分出賣時」，但本條的精神在於儘量使房屋所有權與基地所有權歸於一人，如果基地以分別出售持分的方式移轉，承租人就不能主張優先購買，顯然違反本條規定的意旨。因此，王五可以依相同條件優先購買張三的二分之一持分，而且，王五的優先購買權甚至優先於其他共有人李四的優先承買權( 土地法第34 條之1 第4項)。五、 土地法第34 條之1 第4 項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」本條雖然沒有像同條第2 項：「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」的規定，然而基於與土地法第104 條相同的理由，共有土地應有部分的出賣人應有通知其他共有人的義務，否則其他共有人將無從行使其優先共買權。六、 如前述，土地法規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格優先承購，此時房屋共有人王五與土地共有人李四似乎都有優先購買權。但依內政部64.10.21 台內字第657006 號函釋認為土地上已有建物，且該建物區分為個別所有者，如各別所有人出賣其建物時，就其建物所在基地之應有部分併同出賣者，本於土地法104 條使基地與地上房屋所有權人合而為一之立法精神，基地之其他共有人無優先承買權。因此，本題應由房屋所有權人王五優先承買。七、 土地法第34 條之1 第4 項規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格優先承購，其立法目的在於減少共有人數，簡化共有關係，因此共有人之間互相買賣應有部分時，即可達到上述目的，不再有土地法第34 條之1 第4 項規定的適用。本題既然由共有人王五拍定，李四雖然聲明願以同一價格優先承買，法院也會將李四的聲明駁回。八、 民法第425 條之1 第1 項規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。」因此，李四、王五間推定有租賃關係，除非雙方既無約定租金且客觀上是單純賣屋，房屋買受人王五無需支付任何佔用土地的對價，否則王五可以主張土地法第104 條第1 項的優先購買權。

文 / 鍾運凱 大雄出租名下土地一筆予老王，老王設定地上權並且建造房屋一棟。老王過世，老王的兒子王一、王二、妻王太太，三人共同繼承了地上權及房屋。多年以後，王一、王二成家立業，陸續遷出。王太太一人獨居，打算換小房子，於是將房屋以1500萬元賣予小劉。就在王太太收取500萬元價款，即將辦理過戶時，才經代書告知土地法規定，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，於是王太太立即發出存證信函通知基地所有權人大雄。不料，大雄隨即回函表示，願意以1500萬之價格承購。此時，該屋業已賣予小劉，王太太進退維谷。 數日後，王太太發出存證信函告知大雄：依土地法第34條之1規定，出賣共有房屋應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；又依民法規定，不動產物權交易應以書面為之。由於房屋是王一、王二、王太太三人共有，而王一、王二並未出具授權書，所以王太太無權出賣房屋，本件買賣契約為無效。房屋既未出售，大雄當然沒有優先購買權。 同信函中，王太太又表示前約既已無效，此時再行出售，訂售價為3000萬元。此外，王太太又與小劉假立租約，交付房屋供小劉使用，並以擔保500萬元押金債務為原因，設定抵押權予小劉。大雄主張王一、王二、王太太應以1500萬元將房屋出賣並過戶予他，並且塗銷抵押權登記。試問，誰有理？ 一、王太太出賣房屋，未通知基地所有權人大雄，王太太、小劉間的買賣契約是否效？ 買賣契約為債權契約，雙方當事人意思表示一致時即為成立。買受人雖非基地所有權人，亦不因此當然無效。土地法第104 條第2 項規定：「前項優先購買權人，於接到出賣通知後10 日內不表示者，其優先權視為放棄。 出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」所謂「不得對抗優先購買權人」係指以該買賣為原因之「物權移轉行為」，對於優先購買權人不生效力而言，此即「物權效力」。 倘該屋已移轉登記予買受人，優先購買權人得向法院訴請確認優先購買權存在，及塗銷該項所有權移轉登記。但原買賣契約仍為有效之債權契約，因此，被判決塗銷登記之買受人，可以基於買賣契約向出賣人主張債務不履行（出賣人有義務使買受人登記為所有權人）之損害賠償。 其實，未通知基地所有權人就出賣房屋予第三人，通常無法為移轉登記。土地登記規則第九十七條第二項規定：「依……土地法第104 條……規定，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，申請人應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣。」如果不能提出證明文件或切結書，地政機關將駁回登記申請；如果偽造文書，將觸犯刑法第211 條或第214 條，最高可處7 年有期徒刑！ 本案王太太出賣房屋，未通知基地所有權人大雄，王太太、小劉間的買賣契約仍為有效；即使王太太通知大雄後，大雄表明承購的意思（行使優先購買權），王太太、小劉間買賣契約亦不因此無效。惟此時就同一標的物存在二個買賣契約（一屋二賣），必陷於給付不能。 二、授權他人代理簽訂不動產買賣契約，是否必須以書面為之？ 民法第760 條雖有規定：「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」本條專指直接發生物權變動的不動產「物權行為」，例如「過戶」。不動產買賣契約之簽訂，並非直接發生物權的變動，僅使雙方當事人互負義務的「債權行為」，並不適用民法第760 條規定。最高法院27 年台上字第1436 號判例：「不動產物權之移轉，應以書面為之，其移轉不動產物權書面未合法成立，固不能生移轉之效力。惟關於買賣不動產之債權契約，乃非要式行為，若雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買賣契約即為成立。」亦即不動產買賣契約不必以書面為之。 同理，授與代理權亦無需以書面為之。最高法院44年台上字第1290 號判例：「代理權之授與，因本人之意思表示而生效力，無須一定之方式，縱代理行為依法應以書面為之，而授與此種行為之代理權，仍不必用書面。」本案共有人王一、王二雖未出具授權書，如確有授權之意思表示，仍為有效。 三、王太太、小劉間佯立房屋租賃契約，並以擔保押金債務為原因，設定抵押權予小劉，是否有效？ 民法第87 條第1 項：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」所謂「通謀虛偽意思表示」，最高法院51年台上字第215 號判例：「指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。」王太太、小劉為增加房屋之負擔，假作租約並設定抵押，依民法規定為無效之法律行為，其租約不能對抗大雄。但抵押權既已設定登記，大雄須另行訴請法院判決塗銷該抵押權登記。 四、結論 本案王太太所犯的錯誤，在於買賣房屋時，未先通知優先購買權人，事後又基於偏差的法律認知而為主張，甚至企圖規避法律效果而做出脫法行為。由此可知，買賣房屋應選擇優良品牌的仲介公司，全程由專業的經紀人員代為處理，不但可以有效保障權益，也能隨時注意每個細節，以避免違法的風險。

文 / 鍾運凱 案例   馬小姐向周先生購買房屋一棟，雙方談妥總價1000萬元，馬小姐並且支付30萬元作為定金。不料，此時出現另一位買主劉太太也想買這棟房子，並且出價1100萬元，於是周先生反悔不賣給馬小姐。馬小姐主張周先生應該加倍返還已支付的定金，共60萬元，然而經查周先生名下除了這棟房子以外，沒有任何財產與收入，而房子又即將出售給劉太太，試問馬小姐該如何保護自己的權利？ 如果馬小姐不主張加倍返還定金，而是堅持要買到房子，又該怎麼做？ 馬小姐向法院起訴，請求判決周先生應移轉該房屋所有權給自己，但是擔心審判的過程中周先生將房屋過戶給他人，又該怎麼做？ 解析 一、何謂「假扣押」？ 假扣押的「假」字，不是真假的假，而是「暫時」的意思。債權人為了保全其金錢（或者得易為金錢請求）之請求權，將來能夠實現強制執行的目的，因此「暫時扣押」債務人的財產或權利，禁止其處分。有此種保全的需要時，應向法院聲請「准許假扣押」的裁定，然後憑此裁定再向民事執行處聲請強制執行，例如查封債務人的不動產。 二、聲請假扣押裁定的要件 (一) 須向有管轄權的法院聲請 假扣押的管轄法院有三種：一、本案管轄法院，也就是將來提起訴訟時有權管轄該訴訟的法院。二、已經提起訴訟者，得向正在審理案件的法院聲請假扣押。三、假扣押標的所在地或登記地的地方法院。 (二) 假扣押聲請狀 聲請假扣押應記載三事項：一、當事人及法定代理人。二、請求及其原因事實。例如「請求給付新台幣60萬元」，原因事實即雙方訂立買賣契約並支付定金等情事。三、假扣押的原因，即釋明為何有日後不能強制執行或甚難執行之虞？例如說明債務人正在脫產的情況。 (三) 必須有要保全強制執行的金錢債權 民事訴訟法第522 條第1 項之規定，得聲請假扣押之權利，限於金錢請求或得易為金錢之請求，並且有假扣押之必要才可以。例如「請求拆屋還地」不是金錢債權，不能聲請假扣押。 三、假扣押裁定 法院准許債權人聲請假扣押時，會發給裁定書。假扣押裁定通常以債權人供擔保為條件，債權人未依裁定供擔保前，不得開始假扣押之強制執行。實務上，法院會以請求金額的三分之一訂為擔保金，例如請求金額是60 萬元，則債權人須提存20 萬元作為擔保金後，才能開始執行。 四、何謂「假處分」？ 假處分意即「暫時處分」的意思，是指「金錢以外」的請求權，為了保全將來的強制執行，而暫時對於爭執之物做強制處分。這是假處分與假扣押最大的不同。所謂非金錢之請求，例如交付子女、移轉房屋所有權、禁止行使票據權利等。 聲請假處分的程序與假扣押大致相同，惟法院通常訂假處分之擔保金並非請求金額之三分之一，而是該「請求」的全部價值。例如欲保全的請求是「返還土地」，若法院核定該土地之價值為1000 萬元，則訂擔保金為1000 萬元，債權人未提存之前不得執行假處分。 五、何謂「定暫時狀態之假處分」？ 「定暫時狀態之假處分」與「假處分」不同，依民事訴訟法的538 條第1 項規定：「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」因此其目的並非僅在於保全將來「非金錢請求之強制執行」，也可能保護一般的利益。比方說，債權人為保全其移轉房屋所有權之權利，而聲請「假處分」，僅能發生「凍結」該房屋移轉的效果，實際上債權人尚未取得任何利益（必須等判決確定後，才能將房屋移轉登記到自己名下）。而「定暫時狀態之假處分」則可以暫時實現其利益。 例如確認土地通行權的爭執，在尚未得到確定判決前，如裁定許可「定暫時狀態之假處分」，則聲請人則可以通行該土地，享有現實之利益。 「定暫時狀態之假處分」必須具備以下三要件之一： 1.為防止發生重大之損害；2.為避免急迫之危險；3.有其他相類之情形而有必要。例如如果不能通行鄰地則工廠無法運送原料及貨物，將造成該工廠倒閉之重大損失，則該工廠可向法院聲請「定暫時狀態之假處分」。 六、何謂「假執行」？ 一般來說，當事人必須獲得「確定判決」才有執行力，才能憑該確定判決向民事執行處聲請強制執行。所謂確定判決，指不能上訴之判決，例如第三審判決。然而有時等待判決確定再聲請執行，緩不濟急，因此法院在判決確定之前先宣告「假執行」，當事人可以暫時取得執行力。 七、假執行的效果 假執行的效果與假扣押、假處分不同，後二者僅得為保全程序之執行，亦即保全將來強制執行而做的必要行為。例如假執行為保全金錢請求，只須扣押或查封債務人的財產即可達到保全的目的，不可加以拍賣。又例如，為了保全將來移轉登記房屋所有權之請求，而聲請假處分，則只需將該房屋作查封登記即可，不得移轉登記所有權。 假執行則不同。例如第一審判決被告應移轉登記房屋所有權予原告，並且宣告假執行，雖然被告上訴，原告仍可以持判決書向民事執行處聲請強制執行，將該房屋登記到自己名下。 八、結論 案例一，馬小姐請求周先生加倍返還定金共60 萬元，是「金錢」之請求，因此為保全將來強制執行，可在起訴前先向法院聲請「假扣押」，進而查封周先生的財產。案例二，馬小姐請求周先生移轉登記房屋所有權，是「非金錢」之請求，可在起訴前聲請「假處分」，禁止周先生將房屋移轉給他人。案例三，馬小姐向法院起訴請求移轉房屋所有權，可以在起訴同時聲請法院宣告假執行，如果第一審周小姐勝訴則法院可宣告假執行，那麼即使周先生繼續上訴，馬小姐仍可憑第一審判決書，直接聲請強制執行，將該房屋登記到自己名下。